Auto CIVIL Nº 25/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 245/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00025/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
N.I.G. 15030 42 1 2006 0010150
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EFM EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000096 /2017
Recurrente: Juana
Procurador: RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO
Abogado: DARIO ANTONIO DIAZ PINEDA
Recurrido: Alexander
Procurador: JOSE CERNADAS VAZQUEZ
Abogado: DAMIAN JORGE RODRIGUEZ MATARRANZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente:
A U T O Núm. 25/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a trece de febrero de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos núm.
96/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, a los que ha correspondido el
Rollo 245/2019, en los que aparece como parte APELANTE: DOÑA Juana representada por el Procurador
Sr. TOVAR DE CASTRO, y como APELADO:DON Alexander , representado por el Procurador Sr. CERNADAS
VAZQUEZ, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 15 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'DON BALBINO FERREIROS PEREZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña y su Partido Judicial, ACUERDA que no procede imponer al Sr. Alexander la obligación de abonar las cantidades reclamadas en concepto de gastos extraordinarios, toda vez que ha faltado el requisito ineludible de la previa comunicación y consulta al otro progenitor.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Juana , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 15 de mayo de 2018, acordó en su parte dispositiva que no procede imponer al sr. Alexander la obligación de abonar las cantidades reclamadas en concepto de gastos extraordinarios, toda vez que ha faltado al requisito ineludible de la previa comunicación y consulta al otro progenitor.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- La parte ejecutante solicita que han de tener la consideración de gastos extraordinarios los relativos a: - Facturas del Centro de Estudios DIRECCION000 en concepto de clases de apoyo y refuerzo escolar desde el mes de agosto de 2012 hasta la actualidad.

- Facturas de pago de DIRECCION001 en concepto de pago de clases particulares de refuerzo de inglés de los meses de abril a junio 2013.

- Facturas de pago de DIRECCION004 en concepto de clases de saxo, piano y lenguaje musical del curso académico 2013/2014.

- Factura de pago de la neuropsicología Doña María Dolores entre los meses de abril y junio del año 2014.

- Facturas de pago de la DIRECCION002 en concepto de apoyo psicopedagógico desde el mes de enero de 2016 hasta la actualidad.

- Facturas de medicamentos recetados al menor y no cubiertos por la Seguridad Social desde el año 2016 hasta la actualidad.

La parte ejecutada se opone a la pretensión alegando que los gastos reclamados no se los consultaron previamente.

Según dispone la sentencia de divorcio de fecha 25 de septiembre de 2006, que aprobó el convenio regulador suscrito par las partes, los gastos extraordinarios serán satisfechos por los cónyuges por mitad, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el padre (siempre que sea posible) o autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. Entre estos gastos se incluyen a titulo ejemplificativo y no exhaustivo, los de libros, material de estudio, matriculas de sus estudios, viajes del mismo, gastos médico- farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública, etc.

Como ha indicado la Audiencia Provincial de A Coruña en las sentencias de 20 de octubre de 2005, 29 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 29 de octubre de 2009 y 11 de febrero de 2010, se deben calificar como gastos extraordinarios aquellos no comprendidos en el art. 142 del Código Civil, que sienta, como ya hemos dicho, una noción muy amplia de alimentos, en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC.

No se trata, por tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste.

De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC. Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Por ello, para que se puedan reclamar los gastos extraordinarios es preciso que exista una comunicación previa entre los progenitores, cosa que no ha existido en el presente caso, ya que lo que no es de recibo es que se vagan efectuando gastos por el progenitor no custodio y al cabo de un tiempo se los reclame al no custodio sin habérselos consultado ni justificado antes, contraviniendo lo establecido tanto en la resolución judicial coma en la propia jurisprudencia en el sentido de que, salvo en supuestos de urgencia que no han concurrido en el presente caso, siempre es requisito la consulta previa con el progenitor no custodio en relación a los gastos extraordinarios, debiendo recordarse que ha quedado acreditado que todos los gastos extraordinarios que se le han reclamado par escrito al Sr. Alexander han sido abonados por el mismo, no constando que se le hayan consultado los gastos extraordinarios reclamados en el presente procedimiento, por lo que no procede imponer al Sr. Alexander la obligación de abonar las cantidades reclamadas en concepto de gastos extraordinarios, toda vez que ha faltado el requisito ineludible de la previa comunicación y consulta al otro progenitor.' II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Juana , realizando las siguientes alegaciones, fundamentadas en el error en la apreciación y valoración de la prueba.

1º).- El Auto dictado no entra a valorar el carácter de gasto extraordinario de los reclamados por esta parte, que se encuentran amparados por el Convenio Regulador otorgado en su día por los cónyuges y por amplia y reiterada jurisprudencia y que se corresponden únicamente con los gastos derivados del DIRECCION003 con impulsividad y conducta negativista que padece el menor Olegario y que han sido prescritos por los neurólogos que lo tratan, tal y como se acredita documentalmente.

El Auto se limita a rechazar la Demanda presentada argumentando que los mismos no han sido consultados o comunicados al progenitor, lo cual no se corresponde con la realidad.

2º)- Entiende esta parte que existe un error en la apreciación de la prueba practicada en el procedimiento ya que no se corresponde con la realidad que resultase acreditado que todos los gastos extraordinarios que mi mandante reclamó al Sr. Alexander han sido abonados, tal y como se dice en la Sentencia.

Se basa para ello el Juzgador en un mail enviado por el demandado con fecha 10 de Septiembre de 2017 preguntando a mi mandante si ya había comprado el uniforme de su hijo y si había tenido más gastos, por lo que la Sra. Juana le contesta enviándole el importe de los gastos de uniforme y libros.

Así pues, no fue mi mandante quien reclamó el pago por escrito, pues esos temas los trataba verbalmente con él, y como puede comprobarse por la propia transferencia aportada por el demandado el pago lo realizó seis meses y medio más tarde, concretamente el día 26 de Marzo de 2018, y ello porque la vista del procedimiento estaba señalada para el día 18 de Abril y para aparentar voluntad de cumplimiento.

3º).- El Sr. Alexander estuvo en todo momento informado de los gastos extraordinarios que requería su hijo, parte de los cuales fue pagando al principio, por cuanto acudió con mi mandante a los médicos que diagnosticaron el DIRECCION003 , fueron consensuados con él, y con posterioridad se negó a pagarlos alegando que ya estaban incluidos en la pensión de alimentos que abonaba mensualmente, aunque el Convenio Regulador dice todo lo contrario.

4º).- En su interrogatorio el Sr. Alexander reconoce que tiene conocimiento de los tratamientos médicos, las terapias, las clases de apoyo pedagógico y la medicación que recibe su hijo.

De hecho ha acudido a reuniones con los médicos, a un curso en la DIRECCION002 de cómo actuar con niños con DIRECCION003 , recibe mails e información de los médicos y terapeutas y lleva en ocasiones a su hijo a las clases de refuerzo.

Estuvo presente en la reunión con la doctora Lina cuando está recomendó iniciar tratamiento con Elvanse, porque su anterior medicación le provocaba efectos secundarios como fuertes dolores de cabeza, mareos y tics nerviosos, y el apoyo psicopedagógico y logopédico en la DIRECCION002 , tal y como se acredita documentalmente en el documento n° 2 aportado en el acto de la vista en el que constan el tratamiento recomendado, así como la presencia de los padres en dicha reunión.

5º).- En relación a la medicación que necesita el menor y que no está cubierta por la seguridad social, como bien sabe el demandado por cuanto mi mandante se lo solicitó al pediatra del niño que no lo recetó, el tratamiento con Elvanse se inició para evitar los efectos secundarios de la anterior medicación, el Sr. Alexander sabe que su hijo lo necesita, fue recetado en su presencia por la doctora, sabe su precio, pero se opone a su pago alegando en su contestación que se trata de un gasto ordinario que ya afronta mensualmente con el abono de la pensión alimenticia, cuando lo cierto es que el Convenio Regulador establece expresamente como gasto extraordinario los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.

Y lo mismo sucede con la terapia de la DIRECCION002 , alegando en este caso el demandado en su escrito de contestación a la demanda que fue mi mandante la que le comunicó que la cantidad abonada en concepto de pensión ya cubría dicho gasto, lo que no es cierto y no acredita el demandado y ha sido taxativamente negado por la Sra. Juana .

6º).- La Sentencia dictada no tiene en cuenta que la parte demandada, tanto en el interrogatorio del Sr.

Alexander como en el realizado a mi mandante, reconoce implícitamente el carácter de extraordinarios de los gastos reclamados, y lo que hace es alegar que había un acuerdo entre las partes al variar la situación laboral del demandado consistente en que el Sr. Alexander seguiría pagando la pensión de alimentos establecida en su día, pero los gastos extraordinarios los pagaría mi mandante.

No es cierto que exista dicho acuerdo, el cual ha sido negado taxativa y reiteradamente en su interrogatorio por mi mandante, ni existe ninguna prueba de la existencia del mismo, tal y como reconoció en su interrogatorio el demandado, pero tal alegación muestra claramente que el demandante conocía los conceptos y las cantidades de los gastos extraordinarios que se estaban generando y los había aceptado, por lo que alega que no los paga por haber llegado a un acuerdo para no hacerlo, lo cual ni ha acreditado ni es cierto.

Las alegaciones realizadas por el demandado en este sentido y no acreditadas desvirtúan el resto de las realizadas y demuestran que si fue informado en todo momento de los gastos extraordinarios del menor.

7º).- Podemos concluir que al no decir la verdad, el demandado se contradice continuamente, dando diversas excusas para no pagar los gastos extraordinarios del menor, y el problema es que mi mandante, que está enferma y se encuentra en paro, terminando la prestación que percibe este mes de Junio, no puede seguir haciendo frente a los gastos reclamados, por lo que la salud y el desarrollo intelectivo del menor Olegario se verá gravemente perjudicado si su padre no abona la mitad de los mismos.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Alexander se realizaron las siguientes alegaciones: 1º)- La recurrente insiste en hacer valer sus pretensiones sin fundamento jurídico que lo avale y trata de interpretar la prueba practicada para favorecer sus intereses. Nada más lejos de la realidad. Todos y cada uno de los gastos extraordinarios relativos al menor que la recurrente consultó previamente al recurrido le fueron siempre abonados oportunamente, según consta acreditado documentalmente en autos, lo que no ha ocurrido con los que son objeto de la presente reclamación, los cuales fueron decididos unilateralmente y asumidos 'de motu propio' por la propia recurrente. No comunicó en momento alguno al recurrido los gastos ocasionados por las clases de apoyo y refuerzo escolar en el centro de estudios ' DIRECCION000 ', por clases particulares de refuerzo de inglés en el centro ' DIRECCION001 ' ni por las clases de saxo, piano y lenguaje musical en la ' DIRECCION004 ' ni tan siquiera los de la ' DIRECCION002 ', éstos últimos incluso incardinados en la pensión abonada por mi representado. Ninguno de ellos tiene el carácter de extraordinario ni de urgente y nunca fueron comunicados a mi mandante.

Algo similar ocurre con los gastos relativos a la neuropsicóloga doña María Dolores , médica particular, los cuales fueron asumidos por la recurrente unilateralmente, por propia iniciativa, sin consentimiento del recurrido, ya que el niño dispone de un seguro privado en la entidad SANITAS - abonado por el recurrido - en cuyo cuadro médico existen reconocidos profesionales neuropsicólogos que podrían haber atendido y atender de igual manera al hijo común, como pretendió mi representado, tal y como consta documentalmente acreditado en autos.

Y el gasto relativo al tratamiento con ELVANSE, además de tratarse de un gasto ordinario, se trata de un medicamento que está financiado par el Sistema Nacional de Salud, tal y como lo prueba la consulta realizada por el recurrido a la Conselleria de Sanidade en fecha 5 de junio de 2018, que se acompaña.

2º).- Dada la fecha origen de los gastos reclamados, año 2.012, la única explicación de la demanda interpuesta objeto del presente recurso es que se ha tratado de una represalia a la interpuesta cuatro meses antes por el recurrido sobre modificación de medidas - sobre reducción de la pensión de alimentos del hijo habido del matrimonio - que fue tramitada ante el mismo Juzgado con el número 246/2017, cuya sentencia estimatoria firme se acompaña.



SEGUNDO.-I.-Siguiendo el criterio ya expuesto en nuestras Sentencias de 20 de octubre de 2005, 29 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 29 de octubre de 2009, 11 de febrero de 2010, 4 de julio de 2017 y 26 de abril de 2018, entre otras, los gastos extraordinarios son, en principio, aquellos no comprendidos dentro de la obligación prevista en el art. 142 del Código Civil, que sienta una noción muy amplia de alimentos en la que se incluye todo lo que es indispensable para el sustento, vestido, asistencia médica y educación del alimentista, con base en la cual se establece en cada caso la extensión o cuantía de la prestación alimenticia debida a los hijos en virtud de los arts. 91 y 93 del CC. No se trata, por lo tanto, de gastos ordinarios y corrientes en la vida cotidiana, sino de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional, bien por su carácter inhabitual, bien por su excesivo coste. De ahí su condición de imprevistos en el momento de acordarse la pensión de alimentos, que no ha de verse afectada por las normales fluctuaciones que siempre suelen experimentar los gastos ordinarios integrados en dicha obligación, sin perjuicio de la facultad de instar su modificación cuando se produzca una variación sustancial de las circunstancias, con arreglo a los arts. 91 del CC y 775 de la LEC. Pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados por decisión judicial, debiendo, salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios. En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia, al declarar que determinados gastos de educación no reúnen la condición de gastos extraordinarios y quedan incluidos en el concepto legal de alimentos, al producirse de forma periódica y previsible cada año académico, como son los gastos escolares relativos a las matrículas y al material escolar que se producen al comenzar el curso (así, las SS TS 15 octubre 2014, 21 septiembre 2016 y 13 septiembre 2017).

II.- En la sentencia de divorcio de fecha 25 de septiembre de 2006, que aprobó el convenio suscrito por las partes, se estableció que los gastos extraordinarios serán satisfechos por los cónyuges por mitad, siempre que se acreditasen suficientemente, sean consultados previamente con el padre (siempre que sea posible) o autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres...Entre estos gastos se incluyen a título ejemplificativo y no exhaustivo, los libros, material de estudios, matrículas de los estudios, viajes del mismo, gastos médicos- farmacéuticos no cubiertos por la sanidad pública etc.

En el presente caso nos encontramos en un procedimiento de declaración de gastos extraordinarios que, conforme a los establecido en la sentencia de divorcio, referida con anterioridad, pueden ser declarados como tales, sin necesidad de acuerdo entre los progenitores, ni del consentimiento del progenitor que no realizó el pago de dichos gastos, por resolución judicial. Por ello, el hecho de que D. Alexander no haya sido consultado o no haya autorizado unos determinados gastos como extraordinarios no supone, como ha resuelto el juzgador de instancia, con cuyo criterio no coincidimos, que dichos gastos no pueden considerarse como extraordinarios por los tribunales de justicia.

III.- En todo caso, haciendo un examen de los diferentes gastos cuya declaración como extraordinarios se solicitó en la demanda y se reiteran en el escrito de recurso de apelación, existe un dato fundamental, con respecto a alguno de ellos, del que se deduce que no se trata de gastos extraordinarios, y, en concreto, las facturas del centro de Estudios DIRECCION000 , de clases de apoyo y refuerzo escolar desde el mes de agosto de 2012, las facturas de DIRECCION001 en concepto de clases particulares de refuerzo de inglés de los meses de abril a junio de 2013 y las facturas de pago de DIRECCION004 en concepto de clases de saxo, piano y lenguaje musical del curso académico 2013/2014 y este dato no es otro que ya no solo no se han comunicado dichos gastos a D. Alexander , o cuando menos no hay prueba de ello, con lo fácil que es hoy en día disponer de prueba de comunicación a través de mensajes o whatsapp con el teléfono móvil, sino también porque tampoco tiene explicación que, tratándose de gastos realizados en los años 2012, 2013 y 2014 no se hayan comunicado ni reclamado al otro progenitor hasta el año 2017, lo que, entendemos, acredita que Doña Juana consideró que dichos gastos referidos no tenían la condición de extraordinarios o cuando menos, que D. Alexander no estaba obligado a su pago.

IV.- Tampoco resulta procedente la admisión como gasto extraordinario de la factura de pago de la neuropsicóloga Doña María Dolores , entre los meses de abril y junio del 2014, ya no sólo por los mismos razonamientos referidos con anterioridad, sino también porque, en todo caso, no está acreditado que dichos servicios médicos no puedan ser realizados por facultativos de la Seguridad Social.

V.- Sin embargo estimamos que deben ser declarados como gastos extraordinarios las facturas de pago de la DIRECCION002 , en concepto de apoyo psicopedagógico desde el mes de enero de 2016, por cuanto son de fecha reciente, no se ha alegado ni siquiera por el demandado que puedan ser realizados gratuitamente por la Seguridad Social y hay que considerarlos como gastos médicos, recogidos como extraordinarios en la sentencia de divorcio, ascendiendo dichos gastos a la cantidad de 4701euros, de los que debe abonar el demandado el 50% es decir, 2350,50.

También consideramos como gastos extraordinarios las facturas de medicamentos recetados al menor desde el año 2016, por importe de 1621,32 euros, de los cuales debe abonar el padre el 50%, es decir, 810,69 euros, por cuanto consta acreditado que el medicamento Elvanse no está cubierto por la Seguridad Social y si bien es cierto que el demandado ha presentado un informe de la Consellería de Sanidade en el que se hace constar que 'el Elvanse está financiado por el Sistema Nacional de salud para la indicación recogida en la ficha técnica.

La receta necesita ser homologada por el farmacéutico de Atención Primaria correspondiente una vez que el facultativo que lo prescriba emita el informe de indicación correspondiente', con dicho informe no podemos afirmar que existe la posibilidad de que el medicamento sea completamente gratuito, con la financiación requerida, para el hijo de los litigantes.

Por los motivos expuestos procede la estimación parcial del recurso de apelación.



TERCERO.-No procede hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias ( art. 394 y 398 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Juana , contra la sentencia de fecha 15-05-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña en los autos nº 96/2017, y revocando parcialmente la referida resolución debemos declarar y declaramos como gastos extraordinarios, que deberá abonar el demandado al 50%, los correspondientes a las facturas de pago de la DIRECCION002 y a las facturas del medicamento Elvanse, ascendentes respectivamente a las cantidades de 4701euros y 1621,38 euros; condenando al demandado a que abone a la actora el 50% de dichas cantidades, es decir 3161,19 euros; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.