Auto Civil Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4311/2010 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00251/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

0065T0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0007398

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004311 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000478 /2010

Apelante: Julio

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERNANDEZ

Abogado: ANA ISABEL LOPEZ FERNANDEZ

Apelado: Amparo

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: MARGARITA FERREIRA SANCHEZ

AUTO NÚM. 251

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzábal

MAGISTRADOS :

Dª. Magdalena Fernández Soto

D. Miguel Melero Tejerina

En Vigo, a nueve de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de ejecución de títulos judiciales núm. 478/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4311/10 , en los que es parte apelante D. Julio , representado por el Procurador Dª. Carmen Sánchez Fernández y asistido por el Letrado Dª. Ana López Fernández, y como apelada Dª. Amparo , representada por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero y asistido del Letado Dª. Margarita Ferreira Sánchez; sobre reclamación gastos extraordinarios devengados por hija menor.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 30 de julio de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"DESESTIMAR LA OPOSICION formulada por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández en nombre y representación de D. Julio, frente a la ejecución despachada a instancia de Dª. Amparo (representada por el Procurador Sr. Fandiño Carnero), debiendo seguir adelante ésta por la suma de cantidad de 2.086 euros en concepto de mitad de gastos extraordinario. Se imponen al ejecutado las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes , por el Procurador Dª. Carmen Sánchez Fernández, en nombre y representación de D. Julio, se preparó y formalizó recurso de apelación , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4311/10, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 3 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda ejecutiva , Dª Amparo reclama a D. Julio el reembolso de la mitad de los gastos extraordinarios de manutención de su hija por ella satisfechos que de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia de divorcio de fecha 3/2/2000 . Tales gastos ascienden a 1300 euros por una ortodoncia y 785 euros por la compra de gafas y lentes de contacto.

La parte ejecutada formuló oposición al amparo de lo dispuesto en los artículos 556 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil del la Ley de Enjuiciamiento Civil. Alega que de acuerdo a lo pactado en el convenio regulador, dichos gastos debieron ser adoptados de común acuerdo para a continuación, manifestar que no se opone a pagar dichos gastos pero si en la cuantía que ahora se reclama con la que no está conforme de acuerdo a los documentos presentados, debiendo limitarse el despacho de ejecución a la suma de 449 euros por gastos extraordinarios de la óptica y la que el juzgado estime por los de dentista. Finaliza su recurso pidiendo que se declare la obligación de la madre de consultar todos los gastos extraordinarios de la hija y subsidiariamente , que se le permita pagar los gastos en plazos mensuales de 60 euros.

El auto dictado en primera instancia desestima la oposición condenando al ejecutado a pagar las costas procesales del incidente.

D. Julio recurre esta resolución solicitando el dictado de un auto en los términos expresados en su escrito de oposición, excepto en lo relativo al pago aplazado, fundando especialmente, las razones por las que no debe de ser condenando a pagar las costas procesales.

SEGUNDO.- El título ejecutivo es la sentencia de divorcio de fecha 3/2/2000 que aprueba el convenio regulador aportado al folio nº 7. La cláusula segunda del convenio atribuye la guardia y custodia a Tania, manteniéndose la patria potestad compartida, "tomando de común acuerdo aquellas decisiones de importancia que afecten a su educación, estudios enfermedades , etc., de forma que en todo momento quede salvaguardado de una decisión unilateral todo aquello que afecte a su bienestar y futuro".

De esta cláusula no se deprende otra cosa que el mantenimiento de la patria potestad conjunta con el contenido que es propio de este Derecho-deber, que incluye la bilateralidad de las decisiones "de importancia" relativas a educación , enfermedades , etc.

Cuando los padres conviven, lógicamente ejercitan de forma conjunta la guardia y custodia propia de la patria potestad, pero con la separación, en casos como el que nos ocupa, manteniéndose la patria potestad conjunta, se establece que el menor quede bajo al guardia y custodia de uno solo de los progenitores, de forma que sin perderse el ejercicio común de la patria potestad, las decisiones cotidianas que afectan al menor han de ser resueltas por el progenitor que tiene guardia y custodia. Ciertamente, el ejercicio conjunto de la patria potestad conlleva el deber de informar al otro cónyuge de aquellas cuestiones de relevancia y esto es precisamente lo que se pacta en el convenio regulador , el cual no añade nada significativo a lo que resulta del Código Civil.

Dicho convenio no establece una obligación específica de concertar bilateralmente todos los gastos extraordinarios ni tampoco el deber de comunicación fehaciente, pero de acuerdo con el contenido natural de la patria potestad y lo pactado en el convenio, el progenitor que no tiene la custodia debe ser informado de todas las cuestiones relativas a la salud de su hijo por el otro progenitor. Ahora bien, unas intervenciones tienen más importancia que otras y no puede exigirse la misma forma de comunicación para todas ellas, y como decíamos, no puede exigirse que sea fehaciente. El padre tuvo que tomar conocimiento de la ortodoncia y el cambio de gafas y del uso de lentillas durante el régimen de visitas. La ortodoncia se desarrolla en varias fases y la hija tiene una miopía progresiva , de forma que ya en una anterior demanda ejecutiva planteada en el año 2006 se reclamaron unas facturas similares a las actuales. El caso es que las facturas recogen un cambio frecuente de las lentes y el ejecutado no mostró su oposición hasta que le fue reclamado el pago que le correspondía. No cuestiona la necesidad de estos tratamiento y del contenido de su petición se deduce que no considera que la falta de notificación le exima del pago; en definitiva, considera que debe de pagar una cantidad menor pero no ofrece razones fundadas. Las objeciones que opone a la regularidad de las facturas de ortodoncia son meramente formales, cuando en las mismas se describe todos los conceptos y están con el sello y firma del Dr. Gonzalo . Las dudas que pudiera tener el demandado no tenían ningún sustento desde que en el periodo probatorio se aportó un informe completo de D. Gonzalo en el que se explica con detalle en qué consistió el tratamiento con referencia a las facturas. En cuanto a las facturas de la óptica, objeta que su precio es excesivo aportado un presupuesto de otra óptica por importe de 898 euros cuando los conceptos son distintos. Tal como consta en el informe de "Ópticas Muñoz" aportado al folio 57, la hija tiene una miopía progresiva por lo que precisa hacer revisiones periódicas para valorar posibles cambios y también es usuaria de lentes de contacto trimestral, según recomendación de los especialistas. Las facturas aportadas por la ejecutante responden a estas especificaciones, no así el presupuesto aportado de contrario.

TERCERO.- El ejecutado carece de título ejecutivo para imponer una declaración genérica relativa a la obligación de consulta que incumbe al otro progenitor. Tales obligaciones son las dispuestas en la Sentencia y no precisan de ningún otro pronunciamiento.

Finalmente, el recurrente considera que no debe de ser condenado a pagar las costas procesales. Considera que si bien es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo, no han sido desestimadas todas sus pretensiones , ya que solo se oponía a una parte del pago.

El ejecutante confunde la ejecución en general con el incidente de oposición. Aunque no se invocan expresamente, la oposición deducida encuentra su amparo en los motivos de oposición por razones procesales que atañen a la insuficiencia de título para el despacho de ejecución. Ciertamente , la disconformidad con tal despacho es parcial, pero el objeto de la oposición queda así conformado y tal es el contenido de la pretensión que se ejercita en el incidente de oposición. Este fue íntegramente desestimado por lo que es de aplicación el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia" y es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo que comporta la condena en costas a "la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones" como ha ocurrido en este incidente. Las razones relativas a la buena fe del ejecutado atañen a las excepciones al criterio del vencimiento que permite el artículo 561 con su remisión al 394 cuando "el tribunal aprecie, y así lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho." No apreciamos tales dudas. Desde el comienzo de la ejecución, se presentan unas facturas que obedecen a un tratamiento necesario con una cuantía que no es excesiva y una vez practicadas las pruebas en el incidente, resultaba evidente la necesidad y proporcionalidad, pese a lo cual, se sigue sosteniendo lo contrario en esta instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que la parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Fernández en representación de D. Julio contra el auto de fecha 30/7/2010 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo que confirmamos en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.