Auto Civil Nº 252/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4189/2010 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00252/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

0065T0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600670

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004189 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000069 /2008

Apelante: Ángel Jesús

Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Abogado: ANA MARIA PEREZ ROLLON

Apelado: Joaquina

Procurador: Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Abogado: ROMANA SAN LUIS COSTAS

AUTO NÚM. 252

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzabal

MAGISTRADOS :

Dª. Magdalena Fernández Soto

D. Miguel Melero Tejerina

En Vigo, a nueve de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de ejecución de títulos judiciales núm. 69/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4189/10 , en los que es parte apelante D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª. María José Argiz Vilar y asistido por la Letrada Dª. Ana María Pérez Rollón, y como apelada Dª. Joaquina . representado por el procurador Dª. Paz Barreras Vázquez y asistido del Letrado Dª. Romana San Luis Costas; sobre divorcio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 18 de marzo de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Fijar la cuantía de la compensación que el Sr. Ángel Jesús ha de abonar a la Sra. Joaquina en la cantidad de 10.000 euros. Las costas se imponen a la parte ejecutada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el procurador Dª. María José Argiz Vilar , en nombre y representación de D. Ángel Jesús, se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y , conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4189/10 , siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 3 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de hecho de índole procesal relevantes para la Resolución del recurso son los siguientes:

1) En la demanda ejecutiva que dio inicio a este procedimiento, Dª Joaquina reclama a D. Ángel Jesús la entrega y puesta a disposición de la vivienda familiar sita en Camiño DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Coruxo con todo el ajuar que contiene. Invoca como título la Sentencia de divorcio de fecha 27/11/2007 que contiene, entre otros pronunciamientos, la atribución del uso y ajuar familiar a la Sra. Joaquina .

El auto de fecha 23/1/2008 despacha la ejecución interesada. Una vez transcurrido el plazo concedido para el desalojo, el juzgado acordó el lanzamiento para el día 21/5/2008 que se llevó a efecto.

2) En el acta levantada por la comisión judicial, se consigna que la vivienda está vacía, sin muebles ni enseres , falta la puerta que comunica el hall con el salón, la puerta que comunica el salón con los dormitorios, así como la de los dormitorios, entre otros desperfectos.

3) Dª Joaquina presentó un escrito solicitando que se requiriese al ejecutado para reponer el piso y enseres a su estado anterior, lo que fue admitido por providencia de fecha 13/6/2008.

D. Ángel Jesús compareció en forma manifestando su oposición por las siguientes razones:

a) El ajuar doméstico no está en la vivienda desde que esta era ocupada por él en exclusiva, desde agosto de 2000, y todos los muebles de la vivienda eran suyos.

b) La vivienda fue entrega en el mismo Estado en el que se encontraba. Las puertas se encuentran en una empresa para su arreglo y no las ha retirado por falta de medios económicos.

4) En vista de lo anterior , Dª Joaquina solicitó la sustitución de la condena de dar las cosas muebles por otra pecuniaria al amparo del artículo 701.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimando el coste en 30000 euros. El Juzgado admitió a trámite la pretensión por medio de la providencia de fecha 16/10/2008 dando a las actuaciones el curso previsto por los artículos 712 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5) D. Ángel Jesús recurrió la anterior providencia y el recurso fue desestimado por el auto de fecha 10/12/2008.

6) Presentada la relación de bienes y su valoración por el ejecutante, la parte ejecutada formuló oposición, convocándose a las partes a una vista de juicio verbal , dictándose el auto de fecha 18/3/2010 que es recurrido por D. Ángel Jesús .

SEGUNDO.- El recurrente solo prepara su recurso contra el auto de fecha 18/3/2005 y en el suplico de su escrito de interposición, también tiene por objeto dicho auto solicitando que se revoque. De esta forma, el ejecutado no prepara recurso ni interpone el mismo contra todas las resoluciones dictadas durante la tramitación del incidente.

El artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente en aquel entonces, señalaba que en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la Resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna. De esta forma, se concreta la resolución o resoluciones que van a ser objeto del recurso de apelación. A eso se refiere el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece la posibilidad de recurrir el auto resolutorio del recurso de reposición, reproduciendo la cuestión. En consecuencia, las resoluciones interlocutorias que no sean objeto de mención en el escrito preparando el recurso devienen firmes , por consentidas, máxime cuando tampoco se impugnan en el escrito de interposición del recurso.

Desde esta perspectiva, las menciones que contiene el escrito de interposición del recurso relativas a los posibles defectos de tramitación o a la nulidad de actuaciones por lo que el recurso queda limitado a los pronunciamientos del auto recurrido.

TERCERO.- El auto de fecha 18/3/2010, en síntesis, considera probado que la vivienda tenía unas puertas así como un ajuar, todo ello con un valor estimado de 10000 euros, que debía de ser entregado a la ejecutante de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia de fecha de fecha 27/11/2007 . Puesto que la entrega de la vivienda se hizo sin estos elementos, condena al ejecutado a pagar 10000 euros de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

D. Ángel Jesús recurre el auto de fecha 18/3/2010 alegando error en la valoración de la prueba tanto en lo que atañe a la preexistencia de los muebles y enseres como a su valoración.

En primer lugar , hay que determinar cual es el contenido de la obligación de dar que contenía la Sentencia de fecha 27/11/2007 . El aparatado segundo del fallo "atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a la Sra. Joaquina ". Constituye el ajuar el conjunto de muebles, enseres y ropas de una casa, y el ejecutado no entregó nada de esto, por lo que claramente se está incumpliendo con las disposiciones de la Resolución ejecutada. El demandado estaba obligado a entregar el ajuar que tuviese la vivienda, no otros privativos que pudieran ser adquiridos por el Sr. Ángel Jesús tras la disolución de la sociedad operada por la Sentencia dictada en el año 2002, tal como establece el artículo 95 del Código Civil incluso tras la separación de hecho, pero es perfectamente presumible que la vivienda tenía muebles y enseres y el caso es que el fallo condena a su entrega. Tal como señala la Sentencia de divorcio, la anterior de separación no contenía ningún pronunciamiento al respecto debido a que en el año 2000 se iba a proceder a la venta y el Sr. Ángel Jesús continúa viviendo en la misma. De aquí se desprende que ya desde antes de la Sentencia de separación de fecha 8/11/2002, D. Ángel Jesús residía en la vivienda y no se niega que esto ocurriese desde la separación de hecho , acaecida en el año 2000. Pero la vivienda ganancial, obviamente tenía un mobiliario y un ajuar de naturaleza ganancial al tiempo de la disolución del régimen, por lo que su entrega a la esposa debe de ser acreditada por quien la alega, de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El artículo 713.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que junto con el escrito en que solicite motivadamente su determinación judicial, el que haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos, de forma que el objeto de este procedimiento contradictorio comienza con una demanda del ejecutante que tiene la carga de señalar cuales son los daños y perjuicios derivados que reclama , pero esto fue cumplido mediante el escrito de fecha 18/11/2008 en el que, dando cumplimiento lo dispuesto en la providencia de fecha 16/10/2008 se presentaba una relación de todos los muebles y enseres que faltan, valorados en 35000 euros, acompañado de los documentos que se tuvieron por pertinentes.

La parte demandada dice que la existencia del ajuar debe de remitirse al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. Como decíamos anteriormente, no puede cuestionarse ahora la tramitación dada al incidente y su objeto es precisamente la valoración de dichos perjuicios efectivamente sufridos por el incumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia , no la propiedad o atribución de dicho ajuar.

El ejecutante no prueba que a raíz de la separación de hecho repartiese con la Sr. Joaquina los muebles de la vivienda. Aporta fotografías de los muebles de la vivienda sita en la calle Gran Vía y otras de los que están en la de la calle Zamora, habitada por la ejecutante , sin que de las mismas se pueda deducir una base mínima para presumir que, originariamente, estaban en la vivienda de Coruxo. En las fotografías de la vivienda de la calle Gran vía hay determinados muebles que nada acreditan y en cuanto a los de la vivienda alquilada en la calle Zamora, como tales se indican un microondas y una enciclopedia cuando estos bienes ni siquiera se incluyen en el inventario de la esposa.

Las facturas de compra de muebles y electrodomésticos aportados son de fecha posterior a la su ocupación, por lo que no demuestran que antes no hubiera otros muebles. Hay unos visillos en el año 2002 , una cama en el 2003, sofás mesas y otros muebles en el 2007 y una electrodomésticos otros muebles en el 2008, aunque aquí el lugar de entrega era la Avenida de la Florida. De aquí solo puede desprenderse que, cuando estaba en trámites el proceso de divorcio donde se pedía la adjudicación de la vivienda, el demandado procedió a sustituir buena parte del mobiliario que existía en misma.

Atendiendo a esta pruebas, consideramos probado que, al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales , estando la vivienda de Coruxo en posesión del Sr. Ángel Jesús, había un ajuar ganancial y también las puertas, y la cuestión fundamental es valorar el perjuicio sufrido por su ausencia.

En este sentido, no puede exigirse a la ejecutante la presentación de prueba directa completa cuando es precisamente la conducta del demandado la que ha ocasionado la incertidumbre acerca del ajuar. La parte ejecutante no está obligada a presentar dictámenes periciales sino que el artículo 712 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite aportar los dictámenes y documentos que considere oportunos y el tribunal ha de decidir de acuerdo con la prueba practicada. Como datos seguros, hemos de partir, cuando menos, de la valoración reconocida por el ejecutado. La vivienda tenía, como mínimo, los muebles que constan en los recibos , presupuestos y facturas aportados en la vista por el ejecutado. Ascienden dichos muebles a 7906,21 euros y racionalmente podemos presumir que el importe del total del ajuar debía de ser Superior, de acuerdo con los muebles y electrodomésticos que, de ordinario, hay en cualquier vivienda. Admitimos la depreciación que a buen seguro habrán sufrido los enseres, pero también se reclaman las puertas y cajas de persiana que no estaban en la vivienda. La parte demandada presenta el presupuesto que tasa el valor de reparación en 3790,88 euros, por lo que su valor tiene que ser, forzosamente , muy superior. De acuerdo con las pruebas que presenta el propio ejecutante, consideramos que el valora de los muebles y enseres que tenía la vivienda ha de es muy Superior a la estimada por la sentencia de instancia , por lo que estimamos que el perjuicio sufrido por la pérdida del derecho de uso que concedía la Sentencia no es excesivo.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que la parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA :

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurado Dª. María José Argiz Vilar, en representación de D. Ángel Jesús contra el auto de fecha 18/3/2010 dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo que confirmamos en su integridad , condenando al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación , firman.