Auto CIVIL Nº 253/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 496/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 496/2016
Autos: juicio monitorio nº: 429/2016
Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)
AUTO Nº 253/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz De Aguiar
En Girona, veinticinco de octubre de dos mil dieciséis
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 496/2016, en el que ha sido parte apelante la entidad
BANCO SANTANDER S.A., representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, y dirigida
por la Letrada Dña. RAQUEL FELEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 429/2016, seguidos a instancias de la entidad BANCO SANTANDER S.A., se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: INADMITO a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio presentada por BANCO DE SANTANDER, S.A. Procédase al ARCHIVO de las actuaciones. '.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 20/06/2016 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por BANCO DE SANTANDER SA contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 20 de Junio del 2016 , en el que se inadmitió la demanda de juicio monitorio interpuesta por dicha parte contra el Sr. Epifanio , en reclamación de la cantidad de 4.848,83€, correspondiente al saldo por el impago de diversas cuotas de un préstamo personal de fecha 7 de Octubre de 2014 financiada por la parte recurrente, para lo cual se estipuló un interés remuneratorio del 17 %, TAE del 20,75 % y unos intereses de demora del 27%.



SEGUNDO.- El auto recurrido inadmite la demanda por considerar que se están reclamando intereses abusivos, al exceder del 2,5 veces el interés legal del dinero. Recordemos que en el año 2014, momento en que se formalizó el contrato de préstamo, el interés legal era del 4 %, con lo cual el tope para los intereses era del 10%.

La parte recurrente planeta como motivo principal de su recurso, la alegación de que los intereses remuneratorios reclamados solo pueden ser considerados abusivos si la cláusula que los redacte no es clara y transparente.

Efectivamente así es, puesto que los elementos esenciales o principales de un contrato de préstamo - como es el caso del interés remuneratorio- solo pueden ser sometidos al control de oficio o de parte sobre su abusividad si no estan redactados de manera clara y transparente.

Recordemos que la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013 decía al respecto: Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que'[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000,'[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y concluía lo siguiente: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato ................................................................................'

TERCERO.- Pero a la vista de los documentados acompañados en la solicitud de proceso monitorio y que aparecen supuestamente firmados por la clienta, no resulta en modo alguno destacado tipográficamente que los intereses pactados para la devolución del capital prestado era de tal cuantía (17% de nominal y 20,750 del TAE) como para llegar a la conclusión que un extremo tan esencial para el consumidor como es el coste del aplazamiento que se le ofrece pagar, tendrá un coste nada menos que del 17%.

Es tal porcentaje desorbitado si tenemos en cuenta el interés legal del dinero de la época (4%), que difícilmente puede el consumidor ser consciente de aquello que se compromete a pagar en el momento de rubricar el documento de compromiso. Todo ello sin necesidad de entrar ya en los requisitos exigidos por la Ley de Represión de la Usura de 1908 porque ello exigiría la audición de las circunstancias personales que concurrían en la cliente en el momento de suscribir tales compromisos de devolución.

Por lo tanto a la vista de la documentación aportada no podemos aceptar que la información proporcionada al cliente sobre los intereses que se le cobrarían por el aplazamiento del pago de la deuda fuesen suficientemente explícitos y transparentes como para que tuviese consciencia del alcance de lo que firmaba. Del examen de la documentación aportada por vía telemática podemos observar como la referencia a los intereses (tanto los ordinarios como los de demora) pasan absolutamente desapercibidos para un consumidor medio ('Inter debe' o 'Inter demora'), podemos leer sin el más mínimo tratamiento tipográfico específico para asegurar que la comprensión del prestatario no deja lugar a dudas. Tampoco observamos el desglose entre el capital y el interés remuneratorio en el cuadro de amortización incorporado en el contrato.

En consecuencia, no podemos llegar a la conclusión de que se redactase la cláusula de los intereses remuneratorios de 'manera clara y transparente' como exige el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE .

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a los intereses de demora ya hemos indicado que eran del 27 % y la propia parte solicitante ya no los liquida por dicho importe sino que los reduce al 16,5% que era el mismo interés que aplica de intereses remuneratorios. Ya hemos reiterado en diversas ocasiones respecto a los intereses de demora (Auto de 11.4.16, la más reciente) que. 'Quant als interessos de demora, la resolució d'instància ja els declara abusius i els exclou de la quantitat per la qual ha de prosseguir l'execució, però la part recurrent demana que es tingui en compte 1) que ja reclama menys interessos de demora dels pactats inicialment 2) que s'havien establert de mutu acord en aplicació del principi de llibertat contractual recollit en l'article 1255 del CC i 3) que en tractar-se d'interessos punitius no poden ser declarats abusius perquè venen precedits d'un incompliment del deutor.

Ja ha tingut aquesta Sala ocasió de resoldre casos similars en les seves interlocutòries de 5.4.13 (rotlle 82/2913); 14.3.13 (rotlle 46/2013) i 8.3.13 (rotlle 32/2013) entre d'altres i sempre en el sentit de considerar si són abusius els interessos de demora pactats (sense possibilitat d'automoderació) i de que la conseqüència jurídica en cas de ser abusius, no pot ser d'altra que la d'excloure qualsevol mena d'interessos d'aquesta naturalesa, fonamentant aquest criteri en les sentències del TJUE de 14.6.12 i, en la primera de les esmentades interlocutòries, també en la posterior sentència de 14.3.13 .

Hem de compartir la decisió del jutge d'instància conforme els interessos del 18% anual són abusius per superar clarament el límit fixats en la Llei 1/2013.

Però el que resulta més rellevant en aquests casos i en el que la part apel·lant fa especial rellevància, es quina ha de ser la conseqüència jurídica i quin el seu abast al fet que la clàusula pactada sigui considerada abusiva. La conseqüència jurídica només pot ser la de la nul litat de la clàusula en qüestió per ser contraria a la Llei ( art. 83.1 del RDL 1/2007 ). Ja es diu en l'article 695,1,4ª in fine de la LEC que '...es continuarà l'execució amb la inaplicació de la clàusula abusiva'.

Arran d'aquesta reforma de la LEC operada per la Llei 1/2013 es va plantejar l'opció de que en aplicació de la disposició transitòria segona de la Llei 1/2013 pogués ser moderada pel propi Tribunal o bé per la pròpia beneficiària d'una clàusula pactada que posteriorment esdevingués abusiva, com ha resultat el cas present.

Però aquesta qüestió ha estat també clarament aclarida per reiteració pel TJUE en les seves sentències de 14.3.13 ;de 30.5.13 i reiterada en la de 21.1.15.

Recordem que la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unió Europea ha declarat que l' article 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '....que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrari a l' article 6, apartat 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apt. 73) doncs 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionalespodrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Aprt. 69). 'Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Aprt.

70).'.

Per tant, el que està dient el TJUE es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), aleshores, les facultats d' integració del contracte que es contemplen en les normes esmentades del Dret Espanyol no resulten conformes amb la Directiva y no han de ser tingudes en compte ja que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apt. 65).' Aquesta interpretació ve confirmada, a més, per la finalitat i la sistemàtica de la Directiva 93/13.

La STJUE de 30 de maig de 2013 insisteix en aquesta impossibilitat d integració o moderació, assenyalant que això implica una espècie de sanció per la utilització de dites clàusules abusives para dissuadir del seu ús, finalitat que no s'aconseguiria si es permetés la moderació.

Diu aquesta Sentència: '48 Se ha de recordar que el artículo 6, apartado 1, primer fragmento de la frase, de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales».

49 El Tribunal de Justicia ha interpretado esa disposición en el sentido de que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor (sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 63, y Banif Plus Bank, apartado 27). El Tribunal de Justicia ha precisado acerca de ello que cuando el juez nacional considere abusiva una cláusula contractual se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone a ello (véase la sentencia Pannon GSM antes citada, apartado 35).

50 De esta jurisprudencia se deduce que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva exige que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa comprobación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia Banif Plus Bank, antes citada, apartados 28 y 36)'. Y continúa: '55 Con carácter previo, es oportuno señalar que el anexo de la Directiva menciona en su punto 1, letra e), entre las cláusulas que se pueden declarar abusivas en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la misma Directiva, las que tengan por objeto o como efecto imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta...

56 Sobre la cuestión de si el juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal, puede limitarse a moderar el importe de la pena contractual prevista por esa cláusula, como le autoriza, en el presente caso, el artículo 94, apartado 1, del BW, hay que señalar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva prevé expresamente en el segundo fragmento de la frase que el contrato celebrado entre el consumidor y un profesional siga siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos» si puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

57 El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 65).

58 El Tribunal de Justicia ha señalado además que esta interpretación se ve confirmada por la finalidad y la sistemática de la Directiva. Ha recordado al respecto que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores, la Directiva impone a los Estados miembros, como se desprende de su artículo 7, apartado 1, la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (Sentencia Banco Español de Crédito antes citada, apartados 66 a 69)'.

No hi cap dubte, doncs, que la conseqüència de tal declaració de clàusula abusiva juntament amb la impossibilitat d'aplicar cap facultat moderadora, ens dur a compartir la decisió final del jutge d'instància: la supressió del benefici de qualsevol interès de demora per a la part executant per la raó clara i precisa que expressa el TJUE com és el d'evitar l'efecte dissuasori que es pretén amb la Directiva de referència. Quan a l'automoderació a un interès de demora més baix del pactat ja hem dit que no resulta protegible per evitar l'efecte dissuasori de la declaració de nul litat per abusivitat. Dit en altres paraules la possibilitat d'integració ja no és possible en aquests casos, d'acord amb la jurisprudència europea reiterada. D'aquest criteri ja s'han fet ressò el Tribunal Suprem en la seva sentència de Ple de 23.12.15 i la posterior de 18.2.16 que aplica el mateix criteri que pels préstecs personals va establir en la seva sentència de 22.4.15 i que aplica els criteris de la interlocutòria del TJUE d'11.6.15.

En conclusión, los intereses de demora reclamados tampoco puede ser admitidos por abusivos, sin posibilidad de automoderación.



QUINTO.- Ahora bien, la resolución impugnada deniega la solicitud de proceso monitorio incluso a la reclamación del capital pendiente de pago (3.730,09 €, según la certificación de saldo de fecha 16.2.16 aportada con la demanda) y ello no puede ratificarse por cuanto es posible determinar la suma reclamada por capital de dicho período de la documentación aportada y además esta petición ya descarta la reclamación por 'gastos' que tampoco hubiese podido ser atendido por ser manifiestamente abusiva su reclamación. En consecuencia debe admitirse la solicitud de monitorio solo por el capital pendiente.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales CARME PEIX ESPIGOL en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra el Auto de fecha 20/06/2016, dictado por el JDO 1ª INSTANCIA 3 de Girona , en los autos de Juicio Monitorio nº 429/16, de los que este Rollo dimana, debemos revocar el mismo y en su defecto debemos acordar que se admita la demanda de juicio monitorio por la cantidad de 3.730,09 € únicamente por el capital reclamado y sin ningún otro concepto que no sean los intereses procesales, sin perjuicio de la oposición que en su caso pueda articular la parte prestataria. Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.