Auto CIVIL Nº 253/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 190/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000190/2019
K
A U T O Nº.: 253/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS GONZALO CARUANA FONT DE MORA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 16-07-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION, el presente rollo de apelación número 000190/2019,
dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 4317/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Raúl , representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER, y de otra, como
apelado a CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS
MENDOZA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Raúl .

Antecedentes

PRIMERO .-El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, en fecha 03-09-2018 , contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de Cosa Juzgada y ACUERDO el sobreseimiento del presente procedimiento.'

SEGUNDO .-Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Raúl , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarase nula, por abusiva, una cláusula contenida en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, relativa a vencimiento anticipado. Se pedía también que se declarase la nulidad de un proceso de ejecución hipotecaria que se fundaba precisamente en la escritura pública en que se documentaba ese préstamo hipotecario.

El tribunal de primera instancia apreció la excepción de cosa juzgada, alegada por la entidad demandada en su contestación, por entender que, siendo el proceso de ejecución hipotecaria posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/13, pudo alegarse en momento procesal oportuno que la cláusula de vencimiento anticipado era abusiva, como se hizo respecto a la cláusula de intereses de demora; acordando el sobreseimiento del proceso, sin expresa imposición de costas.

Contra dicho Auto interpone recurso de apelación la parte demandante, que alega los siguientes motivos: 1.- Inexistencia de cosa juzgada en el objeto del asunto que nos ocupa, pues el tribunal pudo haber examinado de oficio la cláusula de vencimiento aun cuando hubiera precluido el plazo para oponerse a la ejecución.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones, en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

Para resolver el recurso debe tenerse en cuenta que con anterioridad a este proceso declarativo se siguió un proceso de ejecución hipotecaria, con apoyo en la misma escritura de préstamo hipotecario base del presente litigio, a instancia de Caixabank, S.A. (aquí, parte demandada) contra don Raúl (aquí, parte demandante), que dio lugar a los autos n.º 596/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 5 de Catarroja, incoado con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 1/13, y en el que la parte demandada de ejecución formuló incidente de oposición alegando la existencia de cláusulas abusivas, concretamente la de intereses de demora y el pacto sobre responsabilidad por costas, sin alegar que fuera nula la cláusula de vencimiento anticipado. El tribunal resolvió la oposición por Auto de fecha 22.5.2014, la estimó parcialmente en el sentido de limitar las costas al 5% de la cantidad reclamada, pero no apreció que la cláusula relativa al vencimiento anticipado fuera abusiva.

Posteriormente, se acordó sacar a pública subasta la finca hipotecada señalando para día para ello; y estando pendiente la celebración de la subasta, el juzgado, tras dar audiencia a las partes, dicta un Auto de fecha 30 de enero de 2015 por el que acuerda el sobreseimiento y archivo de la ejecución.

Ese auto fue objeto de recurso de apelación a instancias de la parte ejecutante, resolviéndose el recurso por AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de junio de 2016, Pte: Martínez Carrión, Rollo nº 844/16 , que estima el recurso y acuerda que continúe la ejecución despachada en el trámite que se encontraba, por entender que había precluido la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas y no había un incidente de ejecución en el que el juez pudiera examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas no alegadas por las partes ni previamente examinadas.



SEGUNDO .- La decisión del tribunal de primera instancia debe confirmarse, desestimando el recurso por las siguientes razones: 2.1.La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea destaca la importancia que tiene , tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada , precisando que 'con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para el ejercicio de dichos recursos ( sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01, Rec. p . I-10239, apartado 38; de 16 de marzo de 2006, Kapferer, C-234/04 , Rec. p. I-2585, apartado 20, y de 3 de septiembre de 2009, Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , Rec. p. I-0000, apartado 22). 37.

Por consiguiente, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho comunitario no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución , aunque ello permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho comunitario por la resolución en cuestión (véanse, en particular, las sentencias de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97 , Rec. p. I-3055, apartados 47 y 48; Kapferer, antes citada, apartado 21, y Fallimento Olimpiclub, antes citada, apartado 23)' (cfr. STJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/2008, caso Asturcom Telecomunicaciones, S.L . y Cristina Rodríguez Nogueira).

Tan es así, que en la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (caso: cláusula suelo), tras afirmar que 'es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta', añade: 'En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución , aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37)'; y que 'el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41)'.

En el mismo sentido, y resolviendo expresamente sobre la cosa juzgada y la eficacia del art. 207, LEC , la STJUE de 26 de enero de 2017, Asunto C 421/2014Banco Primus, S.A., contra Jesús Gutiérrez García , declara (apartado 54 y parte dispositiva) que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio , cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas '.

2.2. Sobre la cosa juzgada cuando la decisión se adopta en un previo proceso de ejecución y luego se plantea un juicio declarativo posterior se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

La STS de 10 de octubre de 2006 , Pte: Almagro Nosete , analiza los efectos de cosa juzgada de las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos: 'Como se ha declarado en Sentencia de fecha 8 de junio de 2006 'La cosa juzgada en relación con el juicio ejecutivo se produce en cuanto en este último se han alegado o podido alegar excepciones o motivos de nulidad ( artículo 1464 y 1467 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'; en Sentencia de 5 de abril de 2006 , se expresa que según reiteradísima doctrina de esta Sala, interpretativa del art. 1252 CC en relación con el art.

1479 LEC de 1881 , ambos hoy derogados, el juicio ordinario 'sobre la misma cuestión ' a que este último precepto se refiere no puede versar sobre las excepciones o causas de oposición ya planteadas en el juicio ejecutivo o que pudieron plantearse en el mismo ( SSTS 6-10-77 , 6-11-81 , 29-5-84 , 15-7-95 , 20-10-00 , 18-4-02 , 25-5-02 , 18-7-02 , 20-2-03 , 30-4-03 , 26-10-03 , 13-11-03 , 7-5-04 , 23-12-04). En el mismo sentido , las sentencias de 4 de noviembre de 1997 y 26 de noviembre de 2001 declaran que es doctrina de esta Sala la de que el Art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hay que entenderlo limitado a las excepciones y causas de nulidad que no pudieron promoverse en el juicio ejecutivo, y la de 8 de marzo de 2005, que afirma ser doctrina consolidada de esta Sala que no pueden ser planteadas en el posterior juicio ordinario a que se refiere el artículo 1479 LEC aquellas cuestiones relativas a la validez formal del título y a su integración que podrían ser plenamente debatidas en el ejecutivo precedente, con independencia de si han sido o no suscitadas en el mismo, pues respecto a las mismas sí que la sentencia de remate produce efecto de cosa juzgada ( sentencias de 30 de abril de 2003 , 18 de julio de 2002 , 28 de febrero de 2001 y 7 de septiembre de 2000 , entre las más recientes). La cosa juzgada material se extiende a la totalidad de las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, aunque no lo hubieran sido ( STS 11-3-2003 ).

En Sentencia de 23 de diciembre de 2004 se insistió en que 'es jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que la posibilidad de juicio ordinario prevista en el art. 1479 LEC de 1881 no equivale a negar totalmente los efectos de cosa juzgada de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo. Antes bien, según dicha jurisprudencia el juicio declarativo posterior sólo podía fundarse en razones no oponibles en el juicio ejecutivo, con independencia de que el ejecutado las hubiera opuesto efectivamente o no ( SSTS 7-5-04 , 26-10-03 , 30-4-03 , 20-2-03 , 18-7-02 , 25-5-02 , 18-4-02 , 19-11-01 , 20-10-00 , 15-7-95 y 13-11-03 entre otras)''.

La STS de 24 de noviembre de 2014 , Pte: Marín Castán, del Pleno , analiza el ámbito de la oposición del ejecutado en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior, y la improcedencia de plantear en un juicio declarativo posterior promovido contra el ejecutante las cuestiones que aquel pudo plantear en el proceso de ejecución, y lo hace partiendo de las normas de la vigente LEC 1/2000, de 8 de enero: '3. La doctrina de esta Sala más pertinente a la cuestión planteada está representada por las siguientes sentencias: - STS 13 de febrero de 2012 (recurso 1733/2008 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de una escritura pública de mandato retribuido, en el que la retribución quedaba supeditada a la recalificación de una finca, podía volver a plantearse en un proceso declarativo después de que en el proceso de ejecución tanto el juez de primera instancia como el tribunal de apelación hubieran considerado que no podía oponerse la inexistencia del crédito fundada en el incumplimiento del mandato.

- STS 9 de marzo de 2012 (recurso 489/2009 ): Considera que la inexistencia de la deuda derivada de un préstamo no se había podido oponer en el proceso de ejecución por no estar comprendida entre las causas de oposición del art. 557, LEC .

No obstante, de su motivación se deduce, primero, que si la inexistencia de la deuda hubiera podido oponerse y no se hubiera hecho, se habría producido la excepción de cosa juzgada (FJ 2º); y segundo, que la inexistencia de la deuda se fundaba a su vez en una simulación negocial ajena al contenido de la escritura pública de préstamo en virtud de la cual se había despachado en su día la ejecución.

- STS 24 de abril de 2013 (procedimiento sobre error judicial 10/2011): Considera, en un caso de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968, que la entidad avalista sí puede oponer la falta de los requisitos necesarios para que el aval tenga carácter ejecutivo, cuales son la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas. En lo que aquí interesa, declara esta sentencia que '[e]l control de las irregularidades formales del título ejecutivo debe hacerlo de oficio el Juez que ha de decretar dicho despacho [el despacho de la ejecución], y sobre esa cuestión, por ser de orden público procesal, puede pronunciarse la AP al resolver la apelación aun en el caso de que ni el juzgador de instancia se hubiera pronunciado sobre ella ni la parte ejecutada la hubiera invocado como motivo de oposición'.

- SSTS 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ), 11 de marzo de 2003 (recurso 2423/97 ), 10 de diciembre de 2003 (recurso 597/1998 ) y 5 de abril de 2006 (recurso 2691/1999 ): Como otras muchas acerca del art. 1479, LEC de 1881 ('Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'), consideran que las sentencias de los juicios ejecutivos sí excluían el declarativo posterior sobre cuestiones opuestas o que hubieran podido oponerse en aquellos.

4. De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

Aunque ciertamente hay autores de la doctrina científica y resoluciones de las Audiencias Provinciales que sostienen una posición contraria, y que la expresión '...a los solos efectos de la ejecución...', del art.

561, LEC , o la supresión en 2012 de la referencia que contenía el art. 559.1.3º, LEC al incumplimiento, en el documento presentado, de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, son argumentos de peso en apoyo de esa posición contraria, también es cierto que la redacción del art. 564, LEC , y sobre todo el control de oficio que los arts. 549 , 551 y 552 imponen al juez, llevan a concluir que el ejecutado puede oponer la falta de los requisitos que el juez debe controlar de oficio, entre los que se encuentran los de los arts. 571 a 574 LEC sobre exigibilidad y liquidez de la deuda.

Esta oposición del ejecutado, tratándose de una ejecución fundada en títulos no judiciales, aparecía claramente autorizada por el art. 559.1.3º, LEC en su redacción aplicable a este recurso por razones temporales y debe seguir considerándose así, pues aun cuando el artículo se titule 'Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales', entre estos han de considerarse comprendidos los resultantes del propio documento o documentos en que se funde la ejecución, es decir, los inherentes al propio título de la ejecución, como son la falta de nacimiento de la obligación por estar supeditada a una condición suspensiva, su carácter no exigible por no haber vencido todavía o, en fin, la falta de aportación de los documentos que prueben la no iniciación de las obras o la falta de entrega de las viviendas en los casos de ejecución fundada en un aval de la Ley 57/1968.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 '.

La STS de 12 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena, nº 313/2016 , analiza el alcance de la cosa juzgada de las sentencias dictadas en el juicio ejecutivo cambiario de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: '1.- La regulación de la cosa juzgada de una sentencia dictada en un proceso regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 venía regulada en el art. 1479 de dicha ley, y fue objeto de varios pronunciamientos por esta sala, que fijaron su alcance. El actual art. 827.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cuestión en términos muy similares a como fueron fijados en esta jurisprudencia, al prever: 'La sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente'.

2.- Como se ha dicho, esta sala ha establecido una doctrina consolidada acerca del ámbito de conocimiento que es posible en el proceso declarativo posterior al juicio ejecutivo cambiario. Así, la sentencia 175/2001, de 28 febrero , ha declarado: '(...) si bien no cabe plantear en el proceso ordinario las cuestiones resueltas en su integridad, o que pudieron ser totalmente discutidas en el ejecutivo - sentencias, entre otras de 26 de octubre de 1953 , 2 de marzo de 1955 , 5 de junio de 1956 , 17 de noviembre de 1960 , 20 de febrero de 1976 , 6 de octubre de 1977 , 1 de julio de 1988 'a sensu contrario ', 17 de marzo de 1989 , 23 de marzo de 1990 , 24 de noviembre de 1993 , 15 de julio de 1995 , 29 de julio de 1998 - no es menos cierto que según la doctrina de la misma Sala no se produce la cosa juzgada respecto de aquellas cuestiones que por su entidad, índole o complejidad no han podido ser correcta y profundamente debatidas -entre otras, sentencias de 9 de abril de 1985 , 16 de septiembre de 1988 , 30 de abril de 1991 y 26 de marzo de 1993 - o que no han podido ser abordadas en toda su amplitud o extensión - sentencias de 8 de junio de 1968 , 20 de febrero de 1976 , 9 de febrero de 1977 , 15 de octubre de 1991 y 29 de julio de 1998 -.

'Si de esta Sala pasamos al principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional -sentencias 173/1988 , 242/1991 , 14/1992 y 26/1992 - ha puesto de relieve que, pese a que la jurisprudencia ha restringido consideradamente las posibilidades del posterior juicio declarativo, nunca ha impedido que quien sin incurrir en negligencia no gozó de una oportunidad razonable para defender sus legítimos intereses en el juicio ejecutivo, pueda realizar dicha defensa en un posterior declarativo ordinario, según permite el artículo 1479 de la LEC y esta posibilidad legal se ve hoy solamente respaldada por el art. 24 de la Constitución '.

En relación con lo declarado en el último párrafo de la sentencia transcrita, declara la sentencia 664/2008, de 3 de julio , con cita de otra anterior: '(...) es evidente que en el espíritu del artículo 1.479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil está comprendido conceder medios de defensa a quien no ha podido esgrimirlos en el procedimiento sumario por causas ajenas a su voluntad, pudiendo plantearse en el procedimiento plenario, no sólo las cuestiones de fondo, sino también las de procedimiento que se les vedó plantear''.

Finalmente, la reciente STS de 27 de septiembre de 2017, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 526/2017 , analiza la misma cuestión con relación expresa a cláusulas abusivas en contratos con consumidores; concretamente examina el efecto de cosa juzgada entre el proceso de ejecución hipotecaria y el juicio declarativo posterior teniendo en cuenta el marco legislativo aplicable en las fechas de tramitación de la ejecución hipotecaria y las reformas posteriores, y para ello expone la jurisprudencia del TJUE, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior y concluye que es improcedente la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior: '

CUARTO.- La jurisprudencia del TJUE 1.- Como hemos resaltado en múltiples resoluciones, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero ), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.

B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '[...] dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Esta jurisprudencia del TJUE es reiterada y constante. Pueden citarse, aparte de las ya reseñadas, las sentencias de 21 de noviembre de 2002, C-473/00 (caso Cofidis ); 4 de octubre de 2007, C-429/2005 (caso Rampion ); 4 de junio de 2009, C-243/2008 (caso Pannon GSM); 6 de octubre de 2009, C-40/2008 (caso Asturcom); 21 de febrero de 2013, C- 472/2011 (caso Banif); 14 de marzo de 2013, C-415/2011 (caso Aziz); 3 de octubre de 2013, C-32/2012 (caso Duarte); 17 de julio de 2014, C-169/2014 (caso Sánchez Morcillo); 21 de enero de 2015, C-482/2013 (caso Hidalgo Rueda); y 29 de octubre de 2015, C-8/2014 (caso Peñalva López).

2.- No obstante, esta facultad/deber de control de oficio por el juez nacional fue matizada, en cuanto a sus efectos temporales, por la STJUE de 28 de julio de 2016, C-168/15 (caso Tomá ?ová), que reconoce en su párrafo 30 que solo a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009 , Pannon GSM, 'el Tribunal de Justicia indicó claramente que el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional no se limita a una mera facultad de pronunciarse sobre el posible carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

3.- En consecuencia, desde la perspectiva del Derecho de la Unión, dado que cuando se inició el procedimiento de ejecución hipotecaria y se despachó la ejecución todavía no se había dictado la STJCE del caso Pannon GSM, no puede afirmarse incondicionalmente que el juzgado de primera instancia debiera haber apreciado de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales controvertidas.

Ni mucho menos que ello pueda volverse en contra del consumidor, a efectos de dificultar o cercenar sus posibilidades de defensa, mediante la apreciación de la cosa juzgada basada en tal posibilidad de examen de oficio. Resultaría paradójico que una medida destinada a la protección del consumidor, como es el control de oficio de la abusividad contractual, pudiera acabar perjudicándole si no se ejerce por el tribunal.

4.- Además, en relación con la regulación en el Derecho español de los contratos de préstamo con consumidores, como ya hemos dicho, no fue hasta las SSTJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) y, sobre todo, de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz ), cuando quedaron de manifiesto las insuficiencias del sistema de ejecución hipotecaria, en la medida en que no contemplaba un control de oficio de las cláusulas abusivas, y ni siquiera los ejecutados disponían de un cauce procedimental para denunciar esta abusividad. De manera que, aunque en un juicio declarativo posterior se declarase la abusividad de una cláusula que hubiera fundamentado la ejecución, el consumidor podría haber perdido ya su vivienda, puesto que el procedimiento de ejecución no se suspendía por la iniciación del juicio declarativo; con lo que, en la práctica, si el adquirente del bien subastado era un tercero, únicamente podría obtener una indemnización por daños y perjuicios.

5.- Respecto del efecto de cosa juzgada, resulta de especial interés la STJUE de 26 de enero de 2017,C-421/14 (Banco Primus), cuando dice: '[...] en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'.



QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo en un proceso declarativo posterior 1.- En casos de juicios declarativos posteriores a juicios ejecutivos, conforme a la LEC de 1881 (art.

1479 ), esta Sala, en sentencias de 4 de noviembre de 1997 (recurso 2784/1993 ); 820/1998, de 29 de julio ; 234/2003, de 11 de marzo ; 1161/2003, de 10 de diciembre ; 324/2006, de 5 de abril ; y 309/2009, de 21 de mayo , había establecido que la cosa juzgada no solo era aplicable respecto de aquellas alegaciones que se realizaron en el propio juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Jurisprudencia que, respecto del actual art. 564 LEC (trasunto del anterior art. 1479), ha mantenido la sentencia de pleno 462/2014, de 24 de noviembre .

Esta última sentencia establece que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de un juicio declarativo posterior en el que se pretenda la ineficacia del proceso de ejecución anterior, 'dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art. 222'; mientras que, si se formuló oposición, pero fue rechazada única y exclusivamente porque las circunstancias que constaban en el propio título no podían oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.

2.- Aunque las pretensiones deducidas en ambos casos -el resuelto por lasentencia 462/2014 y el ahora enjuiciado- son diferentes, puesto que en el primero se solicitó la nulidad de la ejecución y en el segundo se pide una indemnización de daños y perjuicios, la doctrina establecida en dicha sentencia de pleno sobre la relación, a efectos de cosa juzgada, entre el proceso ejecutivo anterior y el declarativo posterior, es sustancialmente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

3.- En el mismo orden de ideas, la sentencia 123/2012, de 9 de marzo , declaró que no puede haber cosa juzgada cuando la alegación efectuada en el juicio declarativo posterior no pudo efectuarse en el ejecutivo previo, al no prever la legislación procesal (en el caso enjuiciado por dicha resolución, el art. 557 LEC ) un cauce oportuno para ello.



SEXTO.- Conclusión: improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales que se aduce en el declarativo posterior 1.- La entidad financiera recurrida basa su oposición en la inactividad de los ahora recurrentes, al señalar que la sentencia de apelación 'no dice que los recurrentes pudieran haberse opuesto en la Ejecución Hipotecaria, sino que viene a decir que los recurrentes no hicieron nada que evitase que las cosas quedaran resueltas tal y como constan'. Pasividad que mostraron no solo en la fase de oposición a la ejecución, sino también cuando se les dio traslado de la liquidación de intereses.

2.- Sin embargo, conforme a lo expresado en los fundamentos anteriores, dicha alegación no tiene en cuenta que cuando se despachó la ejecución y se requirió de pago a los deudores el entonces vigente art. 695 LEC no permitía su oposición mediante la alegación de la abusividad de cláusulas contractuales que hubieran servido de fundamento al despacho de la ejecución. Ni que la aplicación del control de oficio por el juez no era todavía una cuestión incontrovertida, al no haberse dictado aun en esas fechas la STJUE del caso Pannon GSM'.

2.3. En el caso que ahora enjuiciamos es de aplicación, a contrariosensu (en sentido contrario), la decisión adoptada en la última de las sentencias citadas; en ella se concluye que si en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas contractuales, cuando se alegue en un proceso declarativo posterior no será procedente apreciar cosa juzgada.

Pero como, en este caso, pudo alegarse en el proceso de ejecución que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato era nula por abusiva; e incluso pudo el tribunal de primera instancia examinar, de oficio, otras cláusulas no alegadas con ocasión del examen previo a despachar ejecución o con ocasión del incidente de oposición a la ejecución; debe aplicarse la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, reflejada en las Sentencias antes citada, y concluir que la apreciación de cosa juzgada que hizo el juzgado de primera instancia fue correcta.

Existe otra razón para confirmar la decisión del tribunal de primera instancia, y proviene de la jurisprudencia del TJUE teniendo en cuenta que, en este caso, el proceso de ejecución hipotecaria ya finalizó con subasta de la finca hipotecada y adjudicación de la misma, esto es, ya se dictó Decreto de adjudicación y el adjudicatario solicitaba le fuera entregada la posesión del inmueble adquirido en la subasta; se trata de la reciente STJUE de 7 de diciembre de 2017, asunto C- 598/15 , Cristobalina Sánchez López y Banco Santander, en el que, tras rechazar que pueda aplicarse la Directiva 93/13 a un procedimiento -como el del art. 250.1.7º, LEC , de protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad- que persigue la protección de los derechos reales legalmente adquiridos por el adjudicatario, concluye diciendo que ' la garantía hipotecaria ha sido ejecutada, el bien inmueble ha sido vendido y los derechos reales sobre el mismo han sido transmitidos sin que el consumidor haya hecho uso de los recursos legales previstos en este contexto '.

Consecuentemente, procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO .- Pronunciamiento sobre costas En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Amparo García Ballester, en nombre de DON Raúl , contra el Auto de fecha 3 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25bis de Valencia, en autos de juicio ordinario núm. 4317/17; confirmando dicha resolución.

2) Se imponen a la parte demandante las costas de esta alzada correspondientes a su recurso de apelación, declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma.

Audiencia Provincial de Valencia.