Auto CIVIL Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 505/2010 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimosexta
Rollo 505/2010-C
Ejecución de título judicial 1366/2008
Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona.
A U T O nº 254/2011
Ilmos. Sres.
D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona a veintisiete de diciembre de dos mil once.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de ejecución de título judicial número 1366/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 49
de Barcelona, a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000
DE BARCELONA representada por el procurador D. Jaime Lluch Roca contra PROMOTORA CIERVO, S.A.
repreentada por la procuradora Dª. María Pilar Albacar Arazuri, cuyos autos penden ante esta sección en virtud
del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra el auto dictado por dicho Juzgado en
dos de marzo de dos mil diez .

Antecedentes

Primero : El Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona dictó auto en fecha dos de marzo de dos mil diez , en los autos de ejecución de título judicial 1.366/2008, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Fixo en 268.744 # la indemnització corresponent al pronunciament de la Sentència de 13 d' octubre de 1998, d' aquest Jutjat, dictada a les actuacions de menor quantia 84/98-5a d' aquest Jutjat.

Cada part pagarà les costes d' aquest incident causades a instància seva i la meitat de les comunes.'.

Segundo : Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por ambas partes litigantes. Admitidos los recursos, se dio traslado a las partes contrarias, que se opusieron. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, tras ser turnados a esta Sección y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 29 noviembre 2011.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : El proceso de ejecución se refiere a la ocupación por parte de la demandada, Promotora Ciervo, S.A., de la totalidad de la última planta del edificio de la comunidad de propietarios demandante, de modo que la demandada extendió la vivienda de que era propietaria inicialmente a la práctica totalidad de dicha planta, ampliando la superficie edificada y atribuyéndose la utilidad, y de hecho la propiedad, de la total superficie descubierta, destinada a terraza.

El proceso declarativo terminó por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.007 , que, revocando íntegramente la de esta sala de 29 de febrero de 2.000, confirmó, también en su integridad, la que había dictado el Juzgado en fecha 13 de octubre de 1.998. Es esta última sentencia por tanto la que es objeto de ejecución.

La sentencia ejecutada apreció que la extensión de superficie ocupada por parte de la demandada había sido de mala fe, pero que como se había hecho a la vista de la comunidad demandante y sin reacción de ésta, debían aplicarse las reglas de la ocupación de buena fe. Se dio así lugar a una situación de accesión invertida, en virtud de la cual la demandada ocupante fue condenada a pagar a la comunidad de propietarios el valor del suelo ocupado. El procedimiento a que ahora se pone término se refiere a la fijación de ese valor, pues la demandada se opuso al preconizado por la comunidad de propietarios. Fijó el auto recurrido la cantidad que ha quedado expuesta en los antecedentes e interponen recurso de apelación ambas partes, que cuestionan el criterio del Juzgado en los aspectos que seguidamente se examinarán.

Segundo : Parte el auto recurrido de que las superficies ocupadas por la demandada son 171,36 metros cuadrados construidos y 144,62 metros de terraza. Sobre estos valores iniciales no hay controversia.

Las diferencias comienzan con la superficie de que era propietaria inicialmente la demandada.

En efecto, no toda la superficie que ahora detenta la sociedad demandada en la última planta del edificio fue fruto de la ocupación de espacios pertenecientes a la comunidad de propietarios. La demandada adquirió el departamento número 14 del inmueble, vivienda situada en el piso quinto (en edificio dotado de entresuelo o principal), puerta única, con una superficie construida de 46,89 metros cuadrados. Como mínimo esta superficie no puede ser objeto de indemnización, porque ya pertenecía a la demandada antes de que tuviese lugar la ocupación que dio lugar al litigio. Eso tampoco se discute.

Lo primero que cuestiona la parte actora en esta segunda instancia es si ha de considerarse igualmente propiedad originaria de Promotora Ciervo, S.A., un trastero de 4,40 metros cuadrados anexo al aludido departamento número 14. El auto recurrido así lo considera y, en consecuencia, confiere la indemnización considerando una superficie construida objeto de ocupación de 120,07 metros cuadrados. La comunidad de propietarios entiende que ese trastero constituía elemento común y que, por tanto, la dimensión de superficie construida indemnizable ha de ser de 124,47 metros cuadrados.

En este punto no se estimará el recurso de la comunidad porque, de acuerdo con la descripción del departamento número 14 obrante en los documentos aportados al proceso, en especial escritura de división en propiedad horizontal aportada como documento 1 de la demanda de juicio declarativo, la vivienda en cuestión, originariamente propiedad de la demandada, tenía como anexo un cuarto trastero situado en la azotea, de 4,40 metros cuadrados. Luego si el trastero era anexo es que pertenecía a la propia demandada y por consiguiente su superficie no fue objeto de apropiación porque ya era de dicha parte.

La demandante se funda en su recurso en lo que dice el fundamento sexto, párrafo tercero, de la sentencia ejecutada, en el que, tras haberse hablado antes de la distinción entre elementos comunes por naturaleza y por destino y de lo que pueden hacer los propietarios de los departamentos privativos, se dice que el departamento número 14, propiedad de la demandada, constaba en la escritura de división en propiedad horizontal como lindante con la azotea, ' con patio de vecinos, con los depósitos de agua y con trasteros, todos ellos elementos comunes '. Esta referencia a que los trasteros son elementos comunes es la que sirve a la actora para fundar su pretensión respecto a la inclusión en la superficie indemnizable de estos 4,40 metros cuadrados.

Ahora bien, en la escritura de división en propiedad horizontal se describe este departamento 14 con un trastero anexo, lo cual resulta incompatible con ser elemento común. La descripción que figura en la escritura no contiene indicación alguna de que linde 'con trasteros', ni de que éstos sean elementos comunes. La única mención similar a la expuesta es la referida al lindero por el oeste, que es, en parte, ' con el trastero de la entidad número doce' , sin más precisiones. Y además en la repetida escritura todos los departamentos, salvo los bajos, tienen como anexo un cuarto trastero, lo que no resulta compatible con que los mismos se consideren elementos comunes (sobre ello se volverá a insistir en el siguiente fundamento jurídico). Por otra parte, el fallo de la sentencia nada dice al respecto y la mención que se hace en el fundamento sexto no sirve de base a dicho fallo o parte dispositiva. Se trata de una descripción resumida del departamento 14, al final de la cual se introduce la apostilla de que son comunes los espacios con los que linda. Pero no tiene más trascendencia dicha indicación, que no puede por tanto revestir la importancia que se pretende, partiendo de la premisa de que lo que ha de ejecutarse es la parte dispositiva, acudiendo a los fundamentos sólo en todo aquello que sea esencial en la sentencia y/o esté directamente vinculado con el fallo como antecedente o razón de ser del mismo.

En fin en el mejor de los casos los trasteros podrían ser considerados elementos comunes de uso privativo, pues como mínimo hay que atribuir dicha privacidad de uso a la circunstancia de que sean considerados anexos a los distintos departamentos del edificio, de modo que la utilidad económica que podían reportar correspondía a cada propietario individual. Siendo así, no podría considerarse ocupación de espacio común lo que constituiría ocupación de espacio de uso privativo y cuyo goce ostentaba desde el principio la entidad ocupante.

Tercero : Muy relacionada con lo anterior está la cuestión de la superficie de otros trasteros anejos a los departamentos de los propietarios que otorgaron la escritura de 24 de enero de 1.992.

En dicha fecha otorgaron escritura pública la demandada y determinados propietarios de departamentos sitos en el edificio, concretamente Proyectos Jurídicos, S.A., propietaria de los pisos 1º-2ª, 4º-1ª y 4º-2ª, D.

Luis Manuel y Dña. Estrella , propietarios del piso NUM001 - NUM002 , y Dña. Piedad y Dña. Azucena y Dña. Gema , propietarias del piso NUM003 - NUM003 . Aparte de otras cuestiones, estos propietarios acordaron desafectar de la condición de elementos comunes el cuarto de depósitos de agua y la terraza existentes en la última planta y modificar la naturaleza de anexos de los trasteros para permitir su venta, como elementos privativos, a Promotora Ciervo, S.A. Y, en efecto, en la misma escritura dichos propietarios vendieron a la demandada la parte indivisa que ostentaban sobre los cuartos de depósitos, azotea y cuartos trasteros existentes en la planta sexta del edificio.

Los cuartos trasteros no eran realmente elementos comunes, porque, como se ha razonado ya respecto al correspondiente al piso quinto, constituían anexos a los distintos departamentos y estaban reservados para el uso exclusivo de sus propietarios. Al margen de que la citada escritura no pudiese producir la eficacia que en ella se pretendía, no puede admitirse que los actos de cesión que en ella se produjeron, de elementos que realmente eran privativos, carezcan de eficacia. Si los trasteros, elementos de uso exclusivo, anexos a los departamentos de los intervinientes en la escritura, fueron cedidos a la sociedad demandada en la escritura de 1.992, no puede negarse a ello trascendencia e imponer a la demandada una indemnización como si también se hubiese apropiado de esos elementos, cuando lo que ocurrió fue que se le vendieron.

Se dice en la oposición al recurso de la demandada que la sentencia ejecutada consideró nula de pleno derecho la escritura en cuestión. No es así sin embargo. En el fallo nada se dice al respecto y tampoco en los fundamentos se hace una declaración semejante. Lo que se dice al final del fundamento sexto no es que la escritura fuese nula, sino que no había habido ninguna junta de propietarios en la que se hubiese acordado la desafectación de los elementos comunes, de tal manera que no podía subsanarse un vicio de nulidad de pleno derecho. Como explicación sobre esa insubsanabilidad se insistía, entre paréntesis, en que no existía un acuerdo unánime. La nulidad de que habla la sentencia y que evidentemente sí constituye fundamento de su fallo es enunciada en esos términos, en cuanto referida a la junta de propietarios que se pretendía haber existido.

Resultaría en fin muy injusto que quien adquirió los cuartos trasteros de quienes eran realmente sus propietarios, porque constituían anexos a los departamentos de tales propietarios, tenga ahora que indemnizar a la comunidad de propietarios, como si hubiera ocupado lo que en realidad compró. Por poco dinero, cierto, pero esa era cuestión que sólo incumbía a los transmitentes y no a la comunidad, de quien no eran los trasteros.

Por consiguiente la superficie ocupada cubierta se reducirá en otros 17,3 metros cuadrados, superficie de los trasteros cedidos y de uno más que era propiedad de la demandada. Evidentemente no se considerarán los 22,92 metros cuadrados, porque este es el total de la superficie de todos los cuartos trasteros anexos a todos los departamentos del edificio, salvo el 14 propiedad de la demandada (que ya se ha considerado en el anterior fundamento jurídico), siendo así que no todos los propietarios de los pisos que disponían de trasteros intervinieron en la repetida escritura de 24 de enero de 1.992. Intervinieron como vendedores los titulares de los departamentos 7, 12 y 13 (Proyectos Jurídicos), 10 (señores Luis Manuel y Estrella ) y 9 (señoras Piedad y Azucena Gema ). Además, Promotora Ciervo, S.A., era propietaria de otro departamento más, señalado con el número 11, piso tercero segunda, con un trastero de 3 metros cuadrados, el cual, por tanto, no puede tampoco considerarse como objeto de apropiación ni incluirse en la indemnización a abonar. La titularidad de dicho departamento consta en la escritura de 24 de enero y en distintas actas de juntas de la comunidad, como las números 5, 6 y 7, obrantes por copia a los folios 143 a 147 de los autos de juicio declarativo. De dichas actas, así como también de la escritura de compra por parte de D. Narciso (folios 515 a 518 de dichos autos de juicio declarativo), resulta que también era titular la demandada del piso NUM003 NUM002 , departamento número NUM004 del inmueble. Sin embargo no se deducirá la superficie del trastero de dicho piso porque la parte demandada no lo solicitó en su escrito de oposición a la demanda ejecutiva, en cuyo hecho primero, página 3, no se incluye como propio de la demandada este piso, respecto del que se dice que la demanda fue estimada Por lo expuesto esta superficie de 17,3 metros cuadrados se restará de la superficie construida ocupada.

No se imputará a la de terraza, porque la regla seguida por las partes ha sido esa. Se ha imputado a superficie cubierta ocupada lo que antes era superficie cubierta. Así se hacía en la demanda con lo que era vivienda originaria del piso quinto y no se discute en realidad que haya de hacerse con los trasteros, respecto a los cuales la discusión ha sido otra. Por consiguiente la superficie ocupada indemnizable se reducirá a 102,77 metros cuadrados, resultado de restar a los 171,36 metros de partida, los 51,29 de la vivienda y su trastero anexo y los otros 17,3 metros de que se ha tratado en este fundamento jurídico.

Cuarto : La siguiente cuestión que se plantea es la de la fecha a la que ha de referirse la valoración del suelo ocupado; cuestión de la mayor importancia dada la evolución del precio del suelo producida en las dos últimas décadas.

La ocupación del suelo se produjo entre 1.992 y 1.994, pues en este último año concluyeron las obras efectuadas por la demandada en la última planta del edificio. Entendió inicialmente la ejecutada que la valoración debía referirse a aquel primer año. Pero el auto apelado no siguió ese criterio, sino que refirió la valoración al año 1.998, en que se entabló por la comunidad el proceso declarativo en reclamación por lo ocurrido. La demandada se aquieta ya a que la valoración se refiera a dicho año, pero la comunidad de propietarios, en el segundo aspecto o punto a que se refiere su recurso, solicita que el valor del suelo se fije con referencia al año 2.008, en que se solicitó la indemnización, de manera que propugna una cantidad de 608.972,5 euros, que fue la que fijó el perito judicial para ese año. Es la mayor de las cantidades que estableció dicho perito, el cual refirió sus cálculos también a los años 1.992, 1.998 y a la época del propio dictamen.

Se insiste por la actora en que se trata de una deuda de valor. No debía la demandada una cantidad de dinero, susceptible de actualizar mediante intereses o en otra forma, sino el valor del suelo que ocupó y, por tanto, debía entregar ese valor en el momento en que lo entregase. Es decir, con la traducción a términos monetarios propia de ese momento. Esa es la postura que mantiene la jurisprudencia muy mayoritaria del Tribunal Supremo y, aun aceptando que se trata de algo discutible, estaremos a esa posición, con estimación del recurso de la ejecutante.

La sentencia de 26 de octubre de 1987 se refiere a la renta de cierto arrendamiento, de modo que no hace al caso, aun cuando sienta el principio de que la indemnización de daños y perjuicios tiene el carácter de deuda de valor y su cuantía ha de determinarse con referencia no a la fecha en que se produzca la causa determinante del perjuicio, sino a la en que se liquidó su importe en el período de ejecución de sentencia.

La sentencia de 8 de noviembre de 1.989 es la única que se ha localizado que atiende a la tesis de la parte demandada, es decir, fijación del valor referido a la época en que se produjo la extralimitación, aunque actualizando ese valor mediante la aplicación de intereses. Las sentencias posteriores en la materia se inclinan por la valoración a fecha de la reclamación o en que se ejecuta la condena indemnizatoria.

Así la de 17 de febrero de 1.992 descarta que deba tomarse como base el precio del terreno cuando se realizó la ocupación, siendo preferible el valor a fecha de la reclamación, aunque convenientemente actualizado. Esta es la solución escogida por el Juzgado, si se entiende el término reclamación equivalente a la demanda del proceso declarativo.

La sentencia de 22 de julio de 1.993 es mucho más clara e indica que el justiprecio ha de referirse al momento del pago. La de 12 de diciembre de 1.995 reconoce el derecho a la valoración del terreno ocupado por una extralimitación 'a precios actuales'. La de 16 de junio de 1.998, al hablar del precio del terreno a abonar en casos de extralimitación constructiva, niega que haya de pagarse el valor en el momento en que se produjo la construcción, afirmando que, por contrario, ha de pagarse el valor actual, es decir cuando se pague.

La más reciente sentencia de que se tiene noticia por esta sala es la de 17 de noviembre de 2.004 niega que la valoración haya de efectuarse a fecha de la ocupación del terreno, añadiendo que ha de atenderse a lo que se pidió en la demanda, que fue la valoración 'en la actualidad', es decir, cuando dicha demanda se formuló, aun cuando el tribunal ciertamente no entró a considerar la posibilidad de valorar a la fecha de la extralimitación, dados los términos del recurso formulado.

Así pues, la mayoría de la jurisprudencia se inclina por la valoración al momento en que la valoración se efectúa, que es lo que se hará aquí también, con estimación del recurso de la ejecutante. No se tomará en cuenta sin embargo el valor a la fecha de la demanda de ejecución, sino el hallado a la fecha de la última valoración realizada, es decir, el de junio de 2.009, ligeramente inferior al que postula el recurso.

No obsta a dicha conclusión la indicación ' teniendo en cuenta la fecha en que fueron realizadas las obras' que se contiene en el fundamento octavo de la sentencia ejecutada. La frase no va seguida de ni precedida por ninguna referencia a la fecha a que ha de referirse la valoración del suelo. Más bien parece hacer referencia a la época de realización de las obras en relación con su conocimiento por los copropietarios.

En cualquier caso en modo alguno es clara dicha frase como para entender que establece la sentencia que la valoración ha de referirse a la fecha en que se realizaron las obras. Sobre la fecha de valoración no contiene ningún pronunciamiento la sentencia ni ninguna reflexión.

Se solicita en el recurso que se confiera a la demandante el valor de afección que se considere procedente, lo que no se examinará siquiera porque no fue pedido en la demanda ejecutiva.

Quinto : El aspecto más relevante del recurso de Promotora Ciervo, S.A., guarda relación con la escritura de 24 de enero de 1.992 a que se ha hecho referencia con anterioridad. Como ciertos propietarios, que se han mencionado, cedieron sus derechos sobre los espacios comunes de la última planta a dicha sociedad, no procede que ahora ésta pague la parte correspondiente a tales propietarios y a ella misma, en total, atendiendo a sus coeficientes de participación en los elementos comunes, un 51,802 por ciento. Se sostiene en el recurso que eso es en definitiva lo que vino a acordar la sentencia ejecutada.

La demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado en cuanto interpuesta por quienes actuaron como cedentes en la repetida escritura de 1.992. En el fundamento de derecho octavo, tras exponer que la demanda debe estimarse en el sentido de indemnizar con el valor del suelo, dada la mala fe predicable de ambas partes, se dice que dicha estimación sólo debe entenderse respecto a los copropietarios no intervinientes en la escritura, debiendo desestimarse respecto a los intervinientes, en virtud de la prohibición de ir contra sus propios actos. Tras tal razonamiento, la sentencia en efecto desestima formalmente la demanda en cuanto formulada por los intervinientes en la escritura, pero acto seguido formula una condena indemnizatoria contra Promotora Ciervo, ' en el importe del valor del suelo ocupado' , sin hacer ninguna precisión. La condena a indemnizar a la comunidad es en ese importe del valor del suelo ocupado en los elementos comunes, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, sin más.

Respecto a este punto se pidió una aclaración de sentencia, que fue denegada expresamente por el Juzgado en el auto de 2 de noviembre de 1.998. Pidió la parte demandada en efecto aclaración y adición del fallo de la sentencia, para introducir en el mismo precisamente lo mismo que ahora pretende. Concretamente postuló, en el extremo segundo de su escrito de 30 de octubre de 1.998, que se aclarase que el cálculo de la indemnización debía hacerse en base al porcentaje de participación de los propietarios no intervinientes en la escritura de 1.992. O sea, como se dice, lo mismo que se pide ahora en el recurso de apelación.

La petición de aclaración se rechazó por el Juzgado en el citado auto de noviembre de 1.998, en cuyo fundamento jurídico decía que los términos de la sentencia eran suficientemente claros, ' no compartiendo en modo alguno, la interpretación que el solicitante hace en su escrito' . Este auto no fue afectado por la sentencia que dictó el Tribunal Supremo, que se limitó a confirmar íntegramente la del Juzgado. No puede decirse que el auto sea relevante a los efectos que ahora interesan, porque en definitiva no introdujo ninguna innovación en la sentencia. La resolución es neutra pese a que el Juzgado dijese que no compartía la interpretación de la demandada, porque no innova en modo alguno la sentencia, que sigue diciendo lo mismo.

Se ha dicho antes que no cabe incluir en la superficie indemnizable la de los trasteros correspondientes a los propietarios que intervinieron en la escritura de 1.992. Pero la situación de los mismos es cualitativamente distinta de la de los elementos comunes. Se ha expuesto que los trasteros eran anexos de determinados departamentos (todos los situados en plantas altas), que no tenían por tanto el carácter de elementos comunes.

Pero lo demás que los propietarios intervinientes en la escritura cedieron a Promotora Ciervo, S.A., sí eran elementos comunes, de lo cual no puede haber duda alguna. Se procedió a desafectar de dicha condición el cuarto de depósitos de agua y la azotea y los propietarios intervinientes vendieron a la demandada las cuotas indivisas que les pertenecían sobre esos elementos ya desafectados. La diferencia entre los trasteros y lo demás es esa: para la venta de los primeros no hacía falta desafectar de la condición de elemento común, que no tenían dichos trasteros. La venta de las participaciones indivisas en los elementos comunes que se desafectaban precisaba esa previa desafectación y precisamente lo que dice la sentencia que se ejecuta, el fundamento del fallo de la misma, es que no existió acuerdo de desafectación de los elementos comunes.

Así lo entendió también, lógicamente, el Tribunal Supremo, en cuya sentencia, página 14 párrafo último, se señala que a la repetida escritura de 1.992 no podía atribuirse la condición de junta de propietarios, sino que se había tratado de una reunión de algunos propietarios para tratar asuntos de interés particular, ' pero sin dimensión comunitaria' . Luego, en el fundamento cuarto in fine, llega el alto Tribunal a la conclusión de la 'inexistencia de acuerdo alguno de desafectación de los elementos comunes' , tal como había entendido la juez de primera instancia.

Es obvio, como se ha adelantado, que nadie podía vender ni realizar acto dispositivo alguno sobre elementos comunes sin que antes se les privase de dicha condición, porque los elementos comunes son inseparables del edificio y de la propiedad de los distintos departamentos que lo integran, como resulta de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal . Pero ya se ha repetido que esa desafectación no tuvo lugar en este caso, conforme a lo resuelto con carácter firme en el proceso declarativo. De ahí que fuese completamente ineficaz cualquier transmisión de cuotas de dichos elementos comunes a la demandada, que no pudo adquirir dichas participaciones de acuerdo con el propio contenido de la sentencia ejecutada y con las normas jurídicas que impiden la transmisión separada de elementos comunes, o de partes indivisas de los mismos. No se transmitió a la demandada ninguna parte de los elementos comunes y, por consiguiente, se apropió de la parte de ellos existente en la última planta del inmueble y deben incluirse en la indemnización que ha de pagar, de manera que no se estimará su recurso en este punto.

Puede pensarse que la sala prescinde ahora de la desestimación de la demanda respecto a los intervinientes en la escritura y de que el cuerpo de la sentencia hace referencia a que la estimación de la demanda sólo debía producirse respecto a los no intervinientes. Sin embargo esa desestimación ha de referirse sólo a uno de los aspectos que tuvo la actuación de los copropietarios que actuaron en la escritura. En cuanto cedieron los trasteros la demanda no se estimó, ni se confiere ahora indemnización. En cuanto a la cesión de las partes indivisas de los elementos comunes no se acepta limitación a la indemnización, porque entonces se entraría en contradicción con el fundamento del fallo, que fue la inexistencia de todo acuerdo de desafectación, sin el que no podía admitirse la cesión a la demandada.

Sexto : Subsidiariamente pretende la parte demandada que se corrija lo referido a las 70.000 pesetas pagadas en virtud de la escritura de 1.992, respecto de las cuales la sentencia ejecutada se limita a decir que deberían ser tenidas en cuenta en ejecución de sentencia. La demandada indica que dicha cantidad fue percibida sólo por tres propietarios y que no tiene sentido que se deduzca del total a percibir por todos los propietarios, lo que entraña perjuicio para el resto de esos propietarios, no perceptores en su día de la expresada cantidad. No obstante la demandada no puede formular objeciones a este respecto. De lo que ella ha de pagar se descuenta esa suma, porque ya la pagó en su día. No a todos los propietarios distintos de ella, sino sólo a tres. Pero el interés de la demandada queda ya respetado, de manera que no puede reclamar en la apelación por ese motivo. Habría debido ser la comunidad la que hiciese valer el argumento, porque va en detrimento de ella el que se descuente de lo que debe percibir la misma (es decir, el conjunto de los propietarios) lo que en su día percibieron sólo tres.

Se insiste en el recurso en que no tiene sentido que se descuenten las 70.000 pesetas y, sin embargo, se indemnice por la totalidad de la superficie ocupada, incluida aquella en pago de la cual se entregó dicha cantidad. Es algo que incide en lo que ya se ha argumentado anteriormente y, en cualquier caso, la sentencia ejecutada ordena que se tenga en cuenta esa cantidad que fue entregada, sin que la parte ejecutante se haya opuesto a que se descuente del total que ha de percibir ella.

Sigue refiriéndose el recurso de la demandada, página 11, párrafo último, a esta cantidad de 70.000 pesetas, entendiendo injusto que el Juzgado primero actualice la cantidad a abonar, partiendo del valor del suelo en 1.998, y luego reste aquella cantidad de la suma actualizada. Debería haberse restado, en cualquier caso, antes de realizar la actualización. Tiene razón la demandada al entender de la sala. Es verdad que ahora ya no se confiere la indemnización arreglada al valor de 1.998, sino al de junio de 2.009, por lo que puede pensarse que el argumento carece ya de viabilidad. Pero ello es porque se atiende al valor del suelo en el momento en que se liquida esa valoración. Tal conclusión aconseja hacer lo mismo con el dinero que entregó la demandada. También puede hablarse del valor del dinero y si el valor del suelo se determina en la fecha del dictamen pericial emitido en ejecución de sentencia, considera el tribunal procedente que se haga lo mismo con el valor del dinero que entregó la demandada en 1.992, de modo que se descuente el valor que ese dinero tenía al tiempo, junio de 2.009, a que se refiere la valoración del suelo.

Por lo expuesto se aplicará a la cantidad de 70.000 pesetas el incremento del 80,6 por ciento, en que varió el índice de precios al consumo en Cataluña (no está disponible el índice por provincias para antes de enero de 1.993) durante ese período considerado, según la información que facilita en su página web el Instituto Nacional de Estadística, de modo que se deducirá del valor del suelo el equivalente en euros de 126.420 pesetas, o sea 759,8 euros. En esta forma de proceder no hay incongruencia por la circunstancia de que el Juzgado aplicase la actualización desde 1.998, pues en definitiva la sala prescinde ahora de la valoración a 1.998 y no tiene sentido que se refiera la actualización del valor del dinero a dicho año, en vez de al en que consta que se entregaron esas 70.000 pesetas.

Séptimo : Por último se refiere el recurso de la parte demandada a la preferencia que el auto apelado expresa por el criterio del perito judicial.

Una vez que la sala ha decidido fijar el valor con referencia a junio de 2.009, es decir a fecha muy posterior a la última que consideró el perito de la parte demandada, resulta imposible ya que se fije la indemnización conforme a lo dictaminado por el perito de la parte demandada, que sólo dio valores referidos a 1.992 y 1.998.

En cualquier caso buena parte de las críticas que se dirigen al dictamen del perito judicial son, a juicio de la sala, injustificadas.

La principal diferencia que hay entre los dictámenes del señor Eduardo y del señor Ismael está en el precio de lo ya edificado, pues éste se funda en estadísticas municipales y aquel aporta 6 muestras de cada uno de los años a que refiere sus valoraciones, a partir de las cuales establece el valor medio de lo construido, superior al que resulta de las citadas estadísticas. No es un método inválido el del muestreo y es empleado muy frecuentemente, sin que tengamos ningún motivo para dudar de la autenticidad de los valores que proporciona el perito judicial, que es de profesión agente de la propiedad inmobiliaria. A la media de los valores hallados por el perito se le añade un factor de corrección para obtener el valor de obra nueva. En este caso ese factor es del 25 por ciento, sin que la parte demandada objete especialmente esta forma de proceder. Así se obtienen unos valores por metro cuadrado construido notablemente superiores a los que ofrecen los dictámenes de la demandada.

En lo demás, el dictamen del perito judicial es más favorable a la demandada, porque los conceptos que detrae del valor construido final son superiores a los que detrae Don Ismael . El precio de la construcción de cada metro cuadrado es el mismo que aparece en el boletín económico de la construcción aportado por Don Ismael para los ejercicios de 1.992 y 1.998 y, además del coste de la construcción, se detraen del valor de lo construido otros conceptos de mayor importe que los deducidos en los informes del perito de la demandada, con lo que en este aspecto no es desfavorable para Promotora Ciervo el dictamen del perito judicial.

Otra diferencia que se aprecia entre ambos informes es la valoración de la terraza, a lo que el recurso de la demandada no se refiere. El perito judicial valora la totalidad de su superficie al 50 por ciento del valor del suelo construido, mientras que Don Ismael considera que ha de valorarse al 16 por ciento. La normativa aplicable no proporciona un criterio determinado. Dice que los espacios abiertos exteriores deberán valorarse por separado, indicando los criterios seguidos. El aplicado por Don Ismael es su propio criterio, lo mismo que hizo Don Eduardo , el cual explicó que tenía en cuanta la condición de ático de la construcción resultante, que tenía un valor superior precisamente por tener una terraza, lo que justificaba que ésta se valorase en un 50 por ciento. El criterio parece razonable, porque es notorio el mayor valor que tienen los áticos, que se proyecta sobre toda la construcción. En cualquier caso, no tiene la sala ningún motivo para preferir a este respecto el criterio Don Ismael al del perito judicial.

Octavo : Así pues, teniendo en cuenta el precio del metro cuadrado construido dado por el perito Don Eduardo para el mes de junio de 2.009, resulta, para los 102,77 metros construidos computables según lo expuesto, la suma de 313.954,12 euros. La terraza debe valorarse en 220.931,65 euros, lo que hace un total de 534.885,77 euros. Restados los 759,80 euros equivalentes a las 70.000 pesetas que entregó la demandada, una vez actualizadas, resulta el total de 534.125,97 euros en que se fijará la indemnización.

Esta cantidad devengará el interés procesal (legal más dos enteros) desde la fecha de la presente resolución. La cantidad conferida por el Juzgado devengará el mismo interés desde la fecha del auto recurrido, dado que en cuanto a esa suma ha resultado infundado el recurso de la obligada al pago.

Noveno : Estimándose en parte ambos recursos, no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

estimar los recursos de apelación interpuestos contra el auto mencionado en el primer antecedente, el cual se revoca, salvo en lo que se dirá, de tal modo que se fija la indemnización a abonar por PROMOTORA CIERVO, S.A., a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, en quinientos treinta y cuatro mil ciento veinticinco con noventa y siete euros. La cantidad fijada por el Juzgado devengará el interés legal incrementado en dos enteros desde la fecha del auto recurrido y la diferencia, en más, que ahora se fija, desde la fecha del presente. Se confirma el auto recurrido en lo que se refiere a las costas de la primera instancia y no se hace especial pronunciamiento respecto a las de la segunda. Devuélvanse los depósitos constituidos para recurrir.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Contra el presente auto no cabe recurso alguno.

Así lo acordó la sala y lo firman los magistrados indicados al principio. Doy fe.