Auto CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1236/2016 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Asunto: Rollo nº 1236/2016-E
Tipo de recurso/Ponente: APELACIÓN CIVIL/MIREIA RIOS ENRICH
Dimana de autos de: PIEZA OPOSICIÓN A EJEC.HIPOTECARIA Nº 843/2015
Órgano de procedencia: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)
Parte/s apelante/s: ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA, S.L.
Parte/s apelada/s: SAREB
A U T O Nº 255/2017
Ilmo/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ, Presidente
Dª. MIREIA RIOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
Barcelona, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante esta Sección se ha tramitado el rollo número 1236/2016-M, en virtud del recurso de apelación que interpuso ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA, S.L. contra el Auto que dictó con fecha 26 de abril de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró (ant.CI-2) en el Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 843/2015, demanante de los autos de Ejecución Hipotecari seguidos bajo el número 1170/2014 a instancia de SAREB contra ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA, S.L.



SEGUNDO.- Admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', se dio traslado a la parte contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, con los respectivos escritos, correspondiendo por reparto a esta Sección.



TERCERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: En atención a todo lo expuesto, la Sra. doña Isabel García de la Torre Fernández, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de esta Ciudad y su Partido, ACUERDA: Desestimar la oposición formulada por Iluro Pis Promociones Inmobiliarias, S.L., en los autos de Ejecución Hipotecaria 1170/2014, continuando adelante la ejecución despachada. Todo ello, con expresa imposición al opositor de las costas causadas en este incidente.'.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo tenido lugar la deliberación y votación el día 18 de julio de 2017.



QUINTO .- Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La SOCIEDAD DE GESTIÓN PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB) presenta demanda de ejecución dineraria hipotecaria contra la mercantil ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L., en la que solicita que, tras el examen de la documentación aportada, se dicte auto despachando ejecución por importe de 2.823.501, 48 euros, y previos los trámites legales pertinentes, se confiera la posesión interina de las fincas que se pretenden ejecutar, con sus rentas, hacer cumplido pago a la demandante de la cantidad reclamada, más los intereses de demora que se devenguen desde la fecha del vencimiento anticipado del préstamo, esto es, 13 de mayo de 2014, hasta el total pago de la deuda y las costas del procedimiento, que se fijan prudencialmente en la suma de 847.050, 44 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación y tasación.

La mercantil ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L. solicita la nulidad de actuaciones por lo siguiente: 1) Nulidad de todo lo actuado por realizar la notificación a quien no es el representante legal de la mercantil ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L.

2) Nulidad de la cláusula décimosegunda de la escritura de préstamo hipotecario sobre el domicilio de notificaciones de la demandada por abusiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Subsidiariamente, presenta escrito de oposición a la ejecución hipotecaria alegando: 1) Error en la determinación de la cantidad exigible: en la fecha en que se insta la ejecución, la demandada no adeuda importe alguno al tener la entidad financiera a su disposición y venir obligada a aplicar por compensación, en pago de los importes que se fueran devengando por razón del préstamo que se ejecuta, el saldo de la cuenta especial ( cláusula primera bis letra B) (artículo 557.1.2º de la L.E.C .).

2) Error en la determinación de la cantidad exigible: infracción de lo dispuesto en la cláusula primera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2017; el saldo de la cuenta al servicio de la deuda debió ser tenido en cuenta para el cálculo de los intereses del préstamo ( artículo 695.2 de la L.E.C .).

3) Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2017, al atentar al equilibrio de las partes contratantes.

En base a lo anterior, solicita el sobreseimiento de la ejecución y, subsidiariamente, se fije de nuevo la cantidad por la que haya de seguirse ejecución, deduciendo del principal e intereses reclamados, los importes consignados en la cuenta especial, por así establecerlo la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2017.

El Juzgado de primera instancia dicta auto de fecha 26 de abril de 2016 por el que desestima tanto la nulidad de actuaciones interesada como la oposición a la ejecución, y acuerda continuar adelante la ejecución despachada, con imposición a la demandada de las costas del incidente.

Frente a dicha resolución, la mercantil ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L. interpone recurso de apelación en el que alega: 1) Nulidad de la cláusula referida al domicilio señalado a efectos de notificaciones: el domicilio es indeterminado y defectuoso impidiendo al acreedor la utilización del procedimiento privilegiado regulado en los artículos 681 y siguientes de la L.E.C ., pues grava varias fincas hipotecadas, por lo que debió especificarse y determinarse una de las fincas; además las viviendas estaban en construcción por lo que ninguna notificación podía recogerse allí; al ser defectuosa la cláusula que determina el domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos, debe inadmitirse la demanda de ejecución presentada por no reunir el requisito previsto en el artículo 682.2.2º de la L.E.C ., que le priva de utilizar la vía del artículo 681 y siguientes de la L.E.C .

2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cantidad exigible y error de la cantidad exigible por intereses.

Existe error en la cantidad exigible por cuanto aunque el importe del préstamo hipotecario era de 3.392.764, 15 euros, la demandada no dispuso en su totalidad de dicha suma ya que 2.003.764, 15 euros se depositaron en una cuenta especial que se destinaba a la amortización parcial del crédito hipotecario por lo que debió compensarse con las cantidades pendientes de amortización; no existió impago pues las cantidades adeudadas debían compensarse con la cantidad que se dispuso en la cuenta especial, finalidad de la constitución que fue para garantizar el pago del préstamo hipotecario, en consecuencia, la cantidad exigible en concepto de intereses es también errónea.

En base a lo anterior, solicita se estime la oposición a la ejecución hipotecaria y, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento de la ejecución por no proceder el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria y/o no existir impago al venir obligada la entidad bancaria a compensar las cantidades adeudadas con las cantidades depositadas en la cuenta especial.

La SOCIEDAD DE GESTIÓN PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A.

(SAREB) se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO .- El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos: 1) La hipoteca que se ejecuta, en la que aparece la entidad ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L. como prestataria, se constituyó el 16 de enero de 2007, por importe de 3.392.760 euros, vencimiento en el plazo de 33 años, a partir del 31 de enero de 2007, o en el caso de la venta de la finca garante en fecha anterior, a partir del día 1º del mes siguiente a dicha fecha, mediante 360 cuotas mensuales constantes de 17.293, 58 euros, comprensivas de capital e intereses, pagaderas el último día de cada mes, siendo así que, hasta el inicio del plazo de amortización, el prestatario debía satisfacer 36 cuotas mensuales por los intereses devengados de conformidad con el pacto tercero.

2) Se pactó una Estipulación Primera Bis, denominada 'Cuenta Especial', a tenor de la cual: ' el prestatario ingresa la cantidad de 2.003.764, 15 euros en una cuenta especial, condicionada y sin interés, abierta a su nombre en CAIXA D#ESTALVIS DE CATALUNYA. Ni el depositante ni nadie en su nombre, si no cumple las condiciones a las que queda sujeta su disponibilidad, ni terceros en ejercicio de sus derechos, podrán disponer en todo o en parte del saldo de dicho depósito ni retenerlo, cuyosaldo queda afectado exclusivamente, a asegurar la suficiencia legal y económica de la garantía hipotecaria y la finalidad inversora pactada en esta escritura.En su consecuencia, hasta tanto no se cumplan las condiciones de disponibilidad establecidas en el presente contrato, el importe depositado se entenderá especialmente pignorado en garantía del buen fin de las obligaciones a cargo de la parte prestatariay, muy especialmente, las contempladas en el presente pacto. Del saldo de la cuenta especial sólo podrá disponer el prestatario en una o varias veces: a) En cuanto a 714.515, 35 euros, en proporción a la obra ejecutada de las fincas garantes, ejecución que se acreditará por certificación librada al efecto por el arquitecto que dirija las obras y visada por una sociedad de tasación o perito tasador aceptado por la CAJA. En el supuesto de que la construcción a hipotecar se halle sujeta al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, la Obra deberá estar supervisada por una Oficina de Control Técnico (OCT), autorizando la prestataria expresamente a la CAJA para que pueda dirigirse a dicho Organismo para solicitar cuanta información sea precisa sobre la situación de la edificación.

No obstante, la CAJA podrá negarse a autorizar las disposiciones de la cuenta especial si el prestatario no le acredita, a su plena satisfacción, tener pagados los materiales de la obra, acometidas y servicios y totalmente satisfechas sus obligaciones derivadas de contratos de trabajo.

Para realizar la última disposición, que no podrá ser inferior al 5% del capital del préstamo, además deberá acreditarse el otorgamiento de la oportuna Acta Notarial de finalización de la obra, así como la constitución definitiva de las garantías prevenidas en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que sean exigibles al amparo de la Disposición adicional segunda de dicha Ley, quedando autorizada la CAJA para disponer de dicha cantidad para satisfacer el importe de las primas correspondientes de los seguros de daños materiales o de caución, prevenidos en la Ley 38/1999.

b) En cuanto a 1.289.248, 80 euros, condicionada a la venta de cada una de las fincas garantes una vez construidas y otorgada Acta Notarial de finalización de obra, acreditada mediante el pertinente contrato en que deberá constar que el adquirente de la finca se hace cargo del pago de las cuotas dimanantes del préstamo concedido.

Transcurrido el plazo de carencia que resulte del pacto segundo, el saldo aun no retirado de la cuenta especial se destinara a la amortización parcial o total del préstamo. De la misma forma se procederá si por cualquier otra causa tuviere que resolverse el préstamo.

La CAJA únicamente reconocerá como titular de la cuenta especial a la parte prestataria o a sus herederos (cuando se trate de personas jurídicas: a la parte prestataria').

3) Se ejecuta por impago. Por el cierre de la cuenta de fecha 13 de mayo de 2014, por una deuda de 2.823.501, 48 euros que se desglosa en 2.627.168, 29 euros de capital, 143.268, 96 euros de intereses ordinarios y 53.064, 23 euros de intereses de demora, según liquidación hecha por la propia Caja, al folio 206 vuelto.

4) Despachada ejecución hipotecaria por Auto de fecha 1 de septiembre de 2014, la parte ejecutada se opone alegando, entre otros motivos: a) la nulidad de la cláusula décimo segunda de la escritura de préstamo hipotecario sobre el domicilio de notificaciones de la demandada por abusiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; b) Error en la determinación de la cantidad exigible pues, en la fecha en que se insta la ejecución, la demandada no adeudaba importe alguno, al tener la entidad financiera a su disposición y venir a obligada a aplicar por compensación, en pago de los importes que se fueran devengando por razón del préstamo que se ejecuta, el saldo de la cuenta especial ( cláusula 1º bis letra B) (artículo 557.1.2º de la L.E.C .); c) Error en la determinación de la cantidad exigible. Infracción de lo dispuesto en la cláusula primera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2007; el saldo de la cuenta al servicio de la deuda debió ser tenido en cuenta para el cálculo de los intereses del préstamo, en base al artículo 695.2 de la LEC .

5) En el acto de la vista la SOCIEDAD DE GESTIÓN PROCEDENTE DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB) impugna el escrito de oposición a la ejecución alegando: a) Que la cláusula duodécima de la escritura no es abusiva; que la designación de domicilio en la escritura fue realizada de forma pactada y conjunta por ambas partes, pudiendo el prestatario haber designado otro domicilio, como el domicilio social de la mercantil, como se realiza en muchos préstamos con sociedades, y que en este caso, habiendo podido comparecer la demandada a oponerse en la ejecución despachada, es evidente que no se ha producido indefensión alguna.

b) Que la SAREB no está obligada a ejecutar la prenda sino que es una opción más; que el artículo 1.866 del Código Civil establece que el contrato de prenda da derecho al acreedor para tener la cosa en su poder hasta que se pague el crédito; por tanto, no habiéndose pagado el crédito, el acreedor ha solicitado el despacho de la ejecución del contrato de préstamo por el importe adeudado sin que sea necesario ejecutar el importe pignorado, sin que se haya acreditado haber efectuado pago alguno que disminuya la cantidad reclamada; además, se alega que la demandada no acredita del error como le obliga la L.E.C., pues se limita a alegar un error en la cuantía reclamada sin aportar extractos bancarios u otros documentos que justifiquen esta pretensión, cuando además el prestatario es el único que puede disponer de los importes consignados en la cuenta especial, para destinarlos, según se indica en la escritura, a la obra ejecutada de las fincas garantes y a la venta de cada una de las fincas una vez construidas con las limitaciones establecidas en el contrato, siendo el prestatario quien ostenta la carga de probar que después de esas destinaciones sobra importe alguno en la cuenta que se pueda aplicar a la amortización del préstamo; en consecuencia, la SAREB no está obligada a ejecutar esta garantía con carácter previo a la ejecución hipotecaria.

6) Por auto de fecha 26 de abril de 2016 , se desestima la oposición formulada por ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L., continuando adelante la ejecución despachada, con imposición de costas del incidente a la mercantil ILURO.



TERCERO .- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad de la cláusula referida al domicilio señalado a efectos de notificaciones.

Como primer motivo de recurso, ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L. alega que la cláusula del domicilio que contiene la escritura de préstamo únicamente puede ser válida cuando el préstamo grave una sola finca y no cuando se trata de varias fincas independientes en construcción.

En el presente caso, la cláusula decimosegunda de la escritura de préstamo hipotecario indica: 'A tenor de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el deudor señala como domicilio para la práctica de notificaciones y requerimientos el de la finca sobre la que ejercite el procedimiento.' La parte apelante alega que dicha cláusula es nula por ser imposible su cumplimiento, ya que es indeterminada en su formulación, y que si bien puede ser válida cuando el inmueble hipotecado es el domicilio del hipotecado, no lo es en este caso, pues los datos son incompletos, por lo que contraviene el artículo 682.2.2ª de la L.E.C ., por lo que, al ser defectuosa la cláusula debe inadmitirse la demanda.

Tras el análisis de la documentación aportada con la demanda ejecutiva, vemos que en la cláusula decimosegunda de la escritura pública de préstamo hipotecario, de 16 de enero de 2007, se fijó, como domicilio a efectos de notificaciones, el de la finca sobre la que se ejercite el procedimiento.

La designación de domicilio, conforme al artículo 682.2.2º de la L.E.C . le corresponde designarlo al deudor.

Dice el artículo 682, apartado 2º de la L.E.C .: ' 2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 2º Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas , en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 660.

En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca'.

Por lo tanto, debe entenderse que, en este caso, dicha designación de domicilio en la escritura fue realizada de forma pactada y conjunta por ambas partes, pudiendo el prestatario haber designado otro domicilio, como el domicilio social de la mercantil, y, en todo caso, finalizada la obra, conforme al artículo 683 de la L.E.C ., el deudor debía haber notificado el cambio de domicilio mediante notificación fehaciente al acreedor.

Por lo que la falta de determinación del domicilio fijado en la escritura de préstamo hipotecario es imputable al prestatario.

Pero además, en el presente supuesto, no se ha producido indefensión alguna pues la demandada ha podido personarse y oponerse a la ejecución hipotecaria formulada por la SAREB.

Por consiguiente, procede desestimar este primer motivo de recurso.



CUARTO. - Error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cantidad exigible y error de la cantidad exigible por intereses .

Como segundo motivo de recurso, la parte apelante interesa que se estime la oposición a la ejecución al existir un error en la determinación de la cantidad exigible por cuanto, aunque el importe del préstamo hipotecario era de 3.392.764, 15 euros, la demandada no dispuso en su totalidad de dicha suma ya que 2.003.764, 15 euros se depositaron en una cuenta especial que se destinaba a la amortización parcial del crédito hipotecario, por lo que debió compensarse con las cantidades pendientes de amortización; por ello, considera que no existió impago pues las cantidades adeudadas debían compensarse con la cantidad que se dispuso en la cuenta especial pues la finalidad principal de constitución de la misma fue garantizar el pago del préstamo hipotecario.

Alega que, a tenor del artículo 217 de la L.E.C ., y siendo la ejecutante la que resuelve el contrato de préstamo hipotecario por impago, es ésta quien debe acreditar de qué cantidad se dispuso, y, en consecuencia, si se vuelven a examinar las pruebas practicadas en las actuaciones, se advertirá el error cometido por el Juzgado de Instancia en la valoración de la prueba.

Se basa la oposición en la causa 2ª del artículo 695.1, referida al 'error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado'.

Pero es que el artículo 695.1.2ª de la L.E.C . señala: '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: .../....

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado .

El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad...' Así, el propio artículo 695.1.2º de la L.E.C ., al regular esta causa de oposición en los supuestos de discrepancias del ejecutado con la cantidad objeto de liquidación realizada por la ejecutante, exige que aquél exprese ' con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad' , lo que no ha hecho la parte apelante.

En efecto, en este caso, la parte apelante no precisa los puntos sobre los que discrepa de la liquidación practicada por la ejecutante, documento 8, al folio 202, sino que hace una mera referencia genérica a que si se vuelven a examinar las pruebas practicadas en las actuaciones, advertiremos el error cometido por el Juzgado de Instancia en la valoración de la prueba, lo que, desde luego, no puede aceptarse por las razones señaladas.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso.



QUINTO .- Costas.

Al desestimar el recurso, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia, conforme al artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, éste Tribunal ACUERDA: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ILURO PIS PROMOTORA INMOBILIARIA S.L., contra el auto de fecha 26 de abril de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de MATARÓ , en los autos de Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria número 843/2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmado por los Magistrados que lo han dictado, se da al anterior Auto la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.