Auto CIVIL Nº 257/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2373/2018 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE UTRERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2373/2018
JUICIO OPOSICIÓN EJ. HIPOT. Nº 784.01/2015
A U T O Nº 257/19
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de Sevilla, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Auto de fecha dos de octubre de 2017 recaída en los autos número 784/2015 seguidos en el JUZGADO
MIXTO Nº4 DE UTRERA promovidos por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA
S.A.U. representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA JUNGUITO CARRION, contra Maribel y Jose
Enrique representado por la Procuradora Sra. MARIA PORTERO ZUÑIGA, pendientes en esta Sala en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la
Magistrada Iltma. Sra. Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº4 DE UTRERA cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debía Que debía DESESTIMAR y DESESTIMO la oposición formulada por la representación procesal de D.

Jose Enrique y Dª. Maribel y debía declarar procedente que la ejecución siga adelante conforme se despachó, con imposición de costas a los ejecutados.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Maribel y Jose Enrique que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autos de los que deriva el presente rollo se han seguido a instancias de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., como sucesora de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria contra D. Jose Enrique y Dª Maribel y en ellos se pretende la ejecución de la hipoteca constituida sobre la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Utrera que es una vivienda.

El préstamo que sirve de título para la ejecución fue concedido para financiar la reforma del referido inmueble.

Despachada ejecución D. Jose Enrique y Dª Maribel se opusieron a la misma invocando la nulidad de la cláusula suelo y las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses moratorios y de comisión por posiciones deudora, por contrarias a la normativa de consumidores y usuarios, interesando el sobreseimiento del procedimiento.

Solicitaban previamente la suspensión por prejudicialidad civil al haber entablado demandada ante los Juzgados Mercantiles de Sevilla interesando la declaración de nulidad de tales cláusulas, petición que fue desestimada por auto.

La ejecutante impugnó la oposición a la ejecución, que fue finalmente desestimada mediante auto en el que se argumentaba que los ejecutados carecían de la condición de consumidores, porque D. Jose Enrique era arquitecto técnico y el préstamo se había empleado en la financiación de obras de reforma de la vivienda hipotecada, no en su adquisición.

Contra dicho auto se alzan los ejecutados interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquél, que se declaren nulas las cláusulas a que se refiere el escrito de oposición y se proceda conforme a lo expuesto en el cuerpo de su escrito.

Al recurso se opuso la ejecutante interesando su desestimación y la confirmación del auto recurrido.



SEGUNDO.- Resulta indiscutido y recogido en la escritura, que el préstamo que sirve de base a la ejecución se invirtió en reformar la vivienda hipotecada en la que residen los ejecutados, razón por la cual, como los mismos afirman, nos encontramos ante un acto de consumo y ha de reputárseles consumidores, lo cual determina que puedan fundar su oposición en la existencia de cláusulas abusivas.

En efecto, sostienen la Sala 1ª en su sentencia de 13 de Junio de 2.018 dice: ' 3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de ' consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Abilio tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.' En nuestro caso, ni siquiera se utiliza el préstamo para invertir, sino para reformar la propia vivienda y nos encontramos, por tanto ante un contrato ajeno a la actividad profesional de los prestatarios , con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de los mismos.



TERCERO.- Planteaban los ejecutados en primer lugar la nulidad de la cláusula de limitación a los tipos de interés contenida en la estipulación tercera bis de la escritura, por falta de transparencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de dicha cláusula considerada en abstracto, pero, como en la misma se indica, será lícita siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Por lo demás, si bien es cierto que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', también lo es que dice que ello será así 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera : 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión, en cuanto su redacción parece clara, pero lo que es indudable es que no supera el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta y le correspondería demostrarlo a la ejecutante que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Por otra parte, en éste prevé que, tras un periodo inicial de un año a interés fijo del 5,05%, se aplicaría un interés variable resultante de aplicar un diferencial de 0,50 al Euribor a doce meses, que nunca podría ser inferior al 3.50% , con lo cual, resulta evidente que en la economía real del contrato se impidió a los ejecutados beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés, no habiendo intentado acreditar siquiera la entidad ejecutante que diera información alguna al prestatario sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo , que le hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que le diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, con lo cual no parece que el mismo pudiera representarse mentalmente la incidencia que en la economía real del contrato tenía la cláusula suelo.

En tales circunstancias, entiende la Sala que la cláusula suelo no supera el control de transparencia.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo esta Sala, en un principio aplicaba la doctrina que se extrae de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre irretroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo y entendía, en casos como el que se somete a nuestro conocimiento, que la ejecución debía seguir adelante por el principal y por lo adeudado por intereses remuneratorios sin aplicación de la cláusula suelo, sin ordenar tener en cuenta lo indebidamente cobrado por el Banco durante toda la vida del préstamo a causa de ella.

Tal postura cambió necesariamente tras la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 que declara expresamente: ' que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentida, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directivo, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Partiendo de tal doctrina que resulta vinculante, ha de entenderse que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe aplicarse sin limitación temporal alguna el efecto de restitución de lo indebidamente percibido en razón de la misma con sus intereses, previsto por el art. 1303 del C.c., lo cual hace desaparecer la liquidez de la deuda reclamada, que es requisito ineludible en cualquier tipo de ejecución, como resulta entre otros del art. 571 y siguientes de la LEC.

En efecto, la ejecución dineraria siempre ha requerido la aportación de un título que documente una obligación vencida y líquida. Precisamente para hacer viable la ejecución de pólizas que reflejaran operaciones no líquidas ab initio, como por ejemplo operaciones de crédito en cuenta corriente con límite de disponibilidad muy habituales en el tráfico jurídico, se exige por la Ley que las pólizas o las escrituras en que se documenten contengan un pacto de liquidez y que junto con las mismas se aporte un documento fehaciente de liquidación, que se introdujo en el artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto y se mantiene en el art. 573.1.2º de la Ley Procesal actual. Tal requisito se extiende a las operaciones de préstamo con intereses variables.

Así las cosas, la ejecución derivada de una operación que no es líquida de inicio o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados en concepto de contraprestación a cargo del acreditado y de las cantidades restituidas por éste. Si la liquidación practicada parte de la aplicación de una cláusula nula relativa al precio y la nulidad de la cláusula determina que el deudor tenga derecho a la restitución de cantidades indebidamente cobradas, ha de estimarse que la liquidación es nula también, no pudiendo surtir efectos.

Ello conduce indefectiblemente al sobreseimiento de la ejecución interesado por el ejecutado en el escrito de oposición pues, además, del recálculo teniendo en cuenta lo adeudado por la entidad ejecutante al consumidor por cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula, pudiera incluso resultar inexistencia de la deuda al tiempo de interponerse la demanda de ejecución y, en tal tesitura no puede ordenarse que continúe una ejecución condicionada a una nueva liquidación que se ignora si va a arrojar resultado favorable al acreedor.

Además, si la ley exige que antes del inicio del procedimiento se haya notificado al prestatario la cantidad exigible, cuando la que se ha comunicado es errónea porque parte de un estado de cosas al que se llega tras la aplicación durante la vida del contrato de una cláusula nula que afecta a un elemento esencial del mismo, resulta claro que al tiempo de despacharse la ejecución no puede entenderse cumplimentado tal requisito de notificación y que ello determina la falta de validez del despacho.

Como quiera que la nulidad de la cláusula suelo determina de por sí el sobreseimiento del procedimiento, no resulta ya necesario entrar a conocer sobre la posible nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios y comisiones por posiciones deudoras .



CUARTO.- La estimación del recurso determina que las costas de la primera instancia se impongan a la ejecutante ( art. 561 y 394 de la LEC) y no se haga expresa condena en cuanto a las costas del recurso ( art.

398 de la LEC) VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Enrique y DÑA. Maribel contra el auto dictado el dos de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Utrera, en el procedimiento núm. 784.01/18 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos declarar nula la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés contenida en las escrituras que sirven de título a la ejecución, a los efectos de este procedimiento, dejando sin efecto el despacho de ejecución y ordenando el archivo del procedimiento, condenando a la ejecutante al pago de las costas del incidente de oposición.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.