Auto CIVIL Nº 259/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 969/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0826642120168168061

Recurs d'apel lació 969/2017

Matèria: Incident

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Cerdanyola del Vallès (UPSD)

Procediment d'origen: Procediment ordinari 556/2016

Part recurrent / Sol licitant: SALE ESPAIS LOGISTICS SL

Procurador/a: MANUEL AGUILAR DE LA ROSA

Advocat/ada: Esteban Gomez Rovira

Part contra la qual s'interposa el recurs: LIDL SUPERMERCADOS SAU

Procurador/a: MARGARITA RIBAS IGLESIAS

Advocat/ada:

INTERLOCUTÒRIA 259/2018

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany (President i Ponent)

María del Mar Alonso Martínez

Aurora Figueras i Izquierdo

Barcelona, 5 de desembre de 2018

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 969/2017 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Aguilar i De la Rosa, en representació de Sale Espais Logístics SL, part actora, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Estimo la excepción procesal planteada de forma principal de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, ordenando en consecuencia el sobreseimiento del pleito y archivo del procedimiento'.

La part dispositiva de la Interlocutòria d'aclariment de data 24-11-2017 és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- No ha lugar a la aclaración del Auto de 20 de junio de 2017 dictado en el presente procedimiento, manteniéndose en los mismos términos'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Aguilar i De la Rosa.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Ribas i Iglesias.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 21 de novembre de 2018, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part actora la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 589 i ss.) pels següents motius:

1er) L'Acte que es recorre impedeix una resolució de fons de forma injustificada, per defecte de tècnica, considerant-se que un desistiment anterior ha produït cosa jutjada, quan aquell no conté cap resolució de fons. Recorda el ja afirmat a l'audiència prèvia així com al recurs de reposició contra el decret d'admissió de la demanda així com les al legacions fetes al plet anteriorment desistit.

Existeix una mateixa causa petendien els dos, estant pendent el procés anterior de recurs d'apel lació davant la secció primera (rotlle 182/2017), limitat a si aquell Acte de desistiment ha de meritar costes o no. La única diferència entre els dos afers és que aquesta part sol licita aquí la xifra que es justifica per l'informe pericial que va intentar aportar a l'audiència prèvia de la primera litis.

Aportació que no és, com ara es diu, extemporània. Es va fer l'al legació sobre dit informe en base als requeriments de la jutgessa a l'acte de l'audiència prèvia quant a una suposada indeterminació delpetitumquan es pensava aportar com a documental, però aquell moment de l'audiència prèvia no es va assolir en ser suspesa i quedar vist per a resolució; resolució que desgraciadament no va tenir present el nostre escrit presentat l'endemà i on s'aportava una demanda d'aquesta part sobre negligència mèdica on demanàvem mig milió d'euros i comentàvem que no vam voler desglossar la quantitat a l'audiència prèvia, sense que allò comportés un arxiu (poc després la sentència ens va donar la raó) i, a més, una sentència de l'AP de Barcelona que recolzava la nostra tesi de que no es pot sobreseure un litigi pel fet de que es reclami un quantum que pot semblar-li injustificat al jutge.

Insistim una vegada més que si com a lletrat decidim aportar una pericial a l'audiència prèvia, fins i tot a la vista de que l'altra part no ho hagi fet en la contestació, tot allò que faci mentre no sigui incrementar el petitum o canviar els conceptes de reclamació és perfectament vàlid.

Senzillament, el que aquí ha passat és que a la primera demanda es va adoptar un càlcul molt favorable als interessos de la nostra part en fer una mitjana anual partint del mes de major facturació per així calcular el lucre cessant, a banda de que es delimitaven perfectament les demés partides del dany emergent. Mai s'ha arxivat una demanda per això.

I mai una resolució sobre això s'ha d'entendre com una resolució de fons. De manera que teníem i tenim la possibilitat d'interposar una nova demanda sense que el petitum sigui una qüestió que influeixi.

Cert que en aquesta demanda es fa una sol licitud idèntica, però amb la xifra rebaixada, en relació a l'anterior. No hi ha mala fe, ni pot generar cap indefensió. Si és més ràpid interposar una nova demanda, tenim dret a fer-ho.

L'Acte apel lat es refereix, erròniament, a la sentència (és un Acte) de la secc. 5a de l'AP de Saragossa, de 25-3-2004, que just fa el contrari que l'Acte apel lat, revoca l'arxiu decretat a instància. >Pensem que el Jutjat va pensar que el sobreseïment era una decisió de fons i introdueix aquí indegudament la qüestió de la pericial aportada, que res a veure té amb la qüestió primigènia.

No es pot dir en aquest cas, com diu l'Acte recorregut, que 'està prohibit reiterar una petició desestimada en base a una altracausa petendio en fets diferents quan una i altres haurien pogut sustentar també (és a dir, a més de les utilitzades) la petició del plet precedent' perquè hi ha dues qüestions diferents: 1a) podem fer un nou procés malgrat estar convençuts que s'ha sobresegut el primer indegudament. No estem fent un nou plet per a que s'admeti una pericial, perquè en no protestar-ho la contrària no hi havia cap indefensió en reduir la pretensió. Vam fer la nova demanda perquè mentre no es resolia l'apel lació, a l'audiència prèvia d'aquesta ja s'assenyalava vista per a setembre; 2a) és una qüestió diferent tant si decideix l'actora rebaixar la seva pretensió amb inadmissió en el seu cas de la prova proposada, o que aquesta sol licitud es faci en un nou plet, atès que aquesta no pot generar cap indefensió. No hi ha resolució de fons quant al plet anterior i fins i tot es podria ara haver incrementat la pretensió. No ha incorregut aquesta part en cap error tècnic, tot al contrari: hem rebaixat un càlcul molt favorable per un altre sistema més acollit per la jurisprudència. Simplement per obtenir una condemna efectiva i les costes. LIDL no s'ha molestat en cap dels dos plets a aportar cap valoració de part seva, apostant-ho tot a una inadmissió que entenem no pot guanyar fermesa. Perquè tenim dret a una decisió de fons. Invoca l'art. 24 Const.

L'Acte de Saragossa es basava en comparar el litigi present amb un anterior acabat per sentència ferma i en aquest context diu que no es poden, en el segon litigi, fer argumentacions noves que es podien haver fet en l'anterior per a obtenir una sentència de contingut diferent (favorable) perquè ha preclòs el termini per fer-les >I, en suma, que resta prohibit reiterar una petició desestimada en base a una altracausa petendio en fets diferents quan una i altres s'haurien pogut sustentar també la pretensió del plet anterior.

S'oposa la part demandada (f. 604 i ss.) pels següents motius:

1er) Reitera en primer lloc que la reclamació no té cap fonament i que tot es deu a errors d'estratègia processals de la part contrària.

2on) Exposa els antecedents del cas: el 14-9-2015 l'actora va interposar una demanda reclamant el pagament d'un total d'1.078.131 € per un suposat incompliment contractual per part de LIDL en el marc d'unes rlacions contractuals entre les dues parts, incompliment que no hem ni arribat a comprendre i que es va tramitar com a actuacions 592/2016; el 29-2-2016 LIDL va contestar la demanda i es va oposar a la reclamació perquè la demanda no contenia els requisits mínims per a ser admesa a tràmit perquè els fets i fonaments de dret resultaven indesxifrables i perquè els imports reclamats resultaven totalment injustificats i sense cap base. Convocades les parts a audiència prèvia que es va celebrar el 9-6-2016, la part actora va presentar de forma totalment extemporània un pretès informe pericial en base al qual rebaixà a 759.988,19 € la pretensió que en demanda calculava en 1.078.131 €. Aquesta part es va reiterar en el defecte en el mode de proposar la demanda alhora que va alertar de la inadmissibilitat de la pericial. El Jutjat va demanar que es concretessin els punts de la demanda i els seus fonaments per part d l'actora però aquesta es va mantenir en la seva tesi. Es va referir a un incompliment d'un presumpte contracte verbal i va mantenir la reducció de la seva pretensió. Es va suspendre l'audiència a fi de resoldre-ho per escrit.

L'Acte emès finalment de 10-6-2016, analitzant l'amalgama de pretensions esgrimides a demanda va estimar l'excepció proposada per aquesta part i va acordar el sobreseïment per defectuosa forma de proposar la demanda.

El cas és que a la demanda tant es parlava d'un contracte escrit com verbal, es reclamava un rescabalament per un import global, sense determinar ni de forma relativa els conceptes indemnitzatoris pretesos ni separant adequadament el que es reclamava per dany emergent i per lucre cessant i fins i tot per dany moral; i es feia relació a un seguit de preceptes de la LCA sense indicar si era la legislació aplicable al cas. Impedint que LIDL pogués defensar-se adequadament. Tot i això el Jutjat, en considerar que hi havia seriosos dubtes, no imposà costes.

Per part de LIDL es va demanar aclariment en escrit de 16-6-2016 i aquest fou desestimat per Acte de 4-10-2016.

L'actora no va apel lar.

Sorpresivament, però, en data 15-9-2016 l'actora va desistir i va informar al Jutjat que havia interposat nova demanda sobre el mateix cas, repartida al Jutjat 4, als mers efectes d'evitar cap invocació de litispendència.

Aquesta part va apel lar l'Acte de 4-10-2016 i la part actora s'hi va oposar, però aquietant-se a aquells pronunciaments que, tot i ser-li perjudicials, pogués considerar erronis o contraris a Dret respecte de l'Acte que acordava el sobreseïment del procediment. Recurs repartit a la secció 1a d'aquesta Audiència.

Per escrit d'1-9-2016 l'altra part va presentar nova demanda, reiterant la reclamació, però reduint la pretensió a 759.988,19 €. Es va admetre a tràmit. Aquesta part va presentar recurs contra l'Acte d'admissió a tràmit en data 27-12-2016. Vam sostenir que la nova demanda no perseguia altre efecte que burlar subsanant fraudulentament la manca de claredat de la demanda anterior i vulnerava el principi de preclusió quant a la presentació de la pericial (ara doc. 2 d'aquesta demanda).

Cautelarment vam contestar la demanda oposant-nos per frau processal. L'Acte de 6-3-2017 va desestimar la reposició plantejada i el plet va seguir endavant.

L'audiència prèvia es va celebrar el 20-4-2017. L'actora va defensar que no hi havia cap infracció del principi de preclusió.

L' acte de 20-6-2017 resol encertadament que sí hi ha hagut infracció de la preclusió en relació amb l'excepció plantejada per aquesta part de cosa jutjada, litispendència o preclusió.

3er) Encerta del tot la resolució recorreguda en tant que considera que la part actora amb la nova demanda posa de manifest la seva intenció de corregir o subsanar defectes i errors d'estratègia incorreguts en l'anterior i ara fa quelcom prohibit per la preclusió de fets de l' art. 400 LEC. Entén així la resolució recorreguda, cosa que es comparteix, que obrant així l'actor va fer abandonament voluntari del seu dret en el procediment inicial, no essent de rebut plantejar de nou un procés sobre els mateixos fets, els mateixos fonaments de dret i idènticacausa petendi, corregint els errors comesos al primer.

4rt) S'oposa a l'acumulació d'apel lacions proposada per la recurrent ( art. 77.4 LEC l'acumulació només procedeix respecte de plets situats a primera instància).

5è) considera també la part oponent que el recurs d'apel lació que ens ocupa és inadmissible per manca total de fonamentació ( art. 458 LEC) ja que no se sap quins pronunciaments s'està combatent ni sobre la base de quines infraccions legals ( Acte AP Madrid -8a- de 14-10-2016 i Acte AP Sevilla -5a- de 31-5-2017). No n'hi ha prou amb articular un suposat dret fonamental a una decisió de fons. Insisteix en argumentar sobre la base de l'Acte de Saragossa que el Jutjat ja ha dit que és aplicable al cas i sense que hi hagi altres arguments per a fonamentar el recurs que entendre que no és aplicable al cas. Tot i reconèixer que es donen les tres identitats.

6è) subsidiàriament, entén que el recurs és un intent de frau processal, un abús de dret i una temptativa de burlar la preclusió de l' art. 400 LEC. Està reconeixent que ha incidit en aquesta preclusió. I abús de dret en tant que la segona demanda ja coneix la contestació de la primera i se'n preval. Invoca la sent. TS de 27-2- 2012

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) la part actora (8-9-2016) reclama 759.988,19 € a la demandada exercitant una acció de danys i perjudicis contractuals per incompliment contractual.

La seva tesi és que és una empresa transportista, que la demandada li ha resolt un contracte d'emmagatzemament de logística, i que per lloguers de naus haguts de pagar a tercers ha generat el perjudici que es reclama. En base a una pericial que aporta.

Aporta com a doc. 2 la demanda interposada al seu moment el setembre de 2015 que es va tramitar al Jutjat 5 i que diu és idèntica a aquesta llevat de la quantia (allí d'1.078.131 €) i explica -per al cas de recaure en altre Jutjat- que allí es va invocar per la demandada l'excepció de defecte en el mode de proposar la demanda que fou estimada per Acte de 10-6-2016 (en apel lació per la contrària quant a costes davant la secció 1a) al seu modest entendre per haver confós el Jutjat la possible obscuritat delpetitumamb el defecte de proposició de la demanda, cosa ben diferent, doncs en aquella demanda s'explicava com després de dues conciliacions i un procés arbitral no acceptat per LIDL sobre la base de no acceptar l'existència de cap contracte escrit i signat (aquesta part defensava que era verbal), no reconeixent l'esborrany aportat i més de tres anys de factures, aquesta part reclamava el lucre cessant en base a la mitjana de benefici de l'any sobre la base del mes més rendible i que incloïa els conceptes ben desgranats (despeses, inversions, pagaments de lloguers, lucre cessant i dany moral). Aquesta part va anar a l'audiència prèvia amb els llibres d e comerç per demostrar la realitat de la relació.

Encara que efectivament era tard, aquesta part va presentar després de l'audiència prèvia un escrit explicatiu de la diferència entre un petitum indemnitzatori i el fons d'una reclamació, no existint altre límit que la condemna a la xifra màxima realitzada a demanda i va aportar dues interessants sentències d'instància i d'apel lació.

Aquesta part no s'esperà mai que una comercial de la importància de LIDL contestés la demanda sense aportar la seva pròpia pericial ad cautelam; i esperava l'aportació del contracte escrit.

I va decidir aquesta part aportar la pericial a l'audiència prèvia. Rebaixant la pretensió. Com que LIDL no havia fet cap al legació sobre quantia, aquesta part es veia lliure de rebaixar la pretensió. Reconeix que el seu problema era calcular un lucre cessant basat en un temps suficient per tal d'amortitzar les inversions fetes en contemplació del contracte.

Entén que la demanda delimitava totes les despeses fetes i demostrava la facturació duta a terme durant anys, de maig de 2007 a gener de 2009.

Potser esperava que es refusés la pericial i ella (o l'altra part) es quedessin sense prova del volum del dany, però no que tingués res a veure això amb el mode de proposar la demanda (invoca al respecte l'Acte de la secc. 14a de 24-7-2014).

LIDL va presentar aclariment sobre la no imposició de costes per part de l'Acte de sobreseïment i en denegar-se-li tal aclariment va apel lar.

>reietera, per tant, la demanda, modificant el petitum: sosté l'actora que el març de 2007 va rebre la visita del Sr. Carmelo, gerent del magatzem de LIDL a Barcelona i del Sr. Patricio, cap del magatzem amb seu a Montcada i Reixac per tal de pressupostar l'emmagatzemament de 500 palets de baixa rotació 8non food, en concret fregones); es va arribar a un acord de tarifes (demostrable per les factures aportades) sobre 1,5€7palet per entrada i 1,5 €/palet per sortida i per emmagatzematge 0,20 €/palet/dia. passen uns sis mesos i atès el projecte d'expansió de LIDL a Espanya s'ofereix a aquesta part la possibilitat d'incrementar la capacitat d'emmagatzematge amb productes de rotació 'food sec' per 10 anys, això els obligà a concertar lloguers de naus. Es va fer i es va arribar a un contracte de logística (originals en mans de la demandada -ara s'aporta el de setembre de 2008-) de màxim entorn de 2.500 palets sobre la base de 6€/palet, 1,50 €/palet per descàrrega i 1,50 €/palet per càrrega. El novembre de 2007 es comença a emmagatzemar i s'arriba a un volum de 3.738 palets entre seco i non food. Es lloga per això una nau que costa 6.600 e/mes. Es va passar de 1.453 palets l'octubre de 2001 a 3.738 el novembre de 2007 i la intenció era anar pujant. S'aporta el lloguer d'uana altra nau per 6.600 e/mes. Per despeses de condicionament de naus suma un total de 225.878,55 € d'inversions. Es va ampliar el compromís i en demostració d'això aporta una relació de palets entre maig de 2007 i gener de 2010. Fins febrer de 2009 que es realitza l'activitat amb normalitat es fan 6.491 palets. El març cau a 4.205 palets i l'abril no arriben als 3000. El contracte entén que s'ha anat morint sense cap explicació per part de la demandada. L'IVA demostra l'evolcuió (de 99.754 € l'any 2007 a 683.745,87 € el 2008, 469.402,34 e el 2009 i reuint-se a 9.427,33 e el gener de 2010. S'aporta un DVD amb la facturació durant els 33 mesos que va durar la relació. Ningú posa unilateralment recursos sense un mínim de garantia de durada del contracte. En aquest cas anava a 10 anys. Explica les vicissituds del contracte i la desviació d'encàrrecs cap a Oliva Logística. Calcula la indemnització en una suma conjunta per conceptes com inversió no amortitzada, dany material i emergent i dany moral (sense destriar). A la demanda actual ho fa sobre la base del benefici brut durant 2008 i 2009, la mitjana mensual, i computa per altra banda el dany que suposa les inversions i així calcula el lucre cessant de 12 mesos, que reclama, en 345.571,56 € i el dany emergent o directe pel conjunt d'inversions, despeses d'arrendaments i costos salarials, en 414.043,74 € (que no destria o desglossa), total 759.988,19 €

Acompanya un informe d'economista ( Palmira) on s'explica com s'han calculat els danys (f. 28 i ss.) , aquí sí amb tot detall, de data 8-6-2016, que s'acompanya de factures, comptes anuals, contractes de naus (f. 34 i ss.) i altra documentació.

b) la demanda fou admesa per decret de 30-11-2016 (f. 222 i ss.), la demandada es queixa de que la demanda està incompleta i demana que es faci perquè no s'acompanyen tots els documents que es diuen acompanyats, no se li ha donat trasllat del CD de facturació, la numeració dels documents acompanyats no és correcta, n'hi ha de repetits fins tres cops i altres que no hi són o estan incomplets, etc. (f. 228 i ss.). La diligència d'ordenació de 9-1-2017 la té per compareguda i demana un joc complet de còpies a l'actora (f. 244).

c) així mateix es va recórrer en reposició (f. 246) per LIDL el decret d'admissió de la demanda perquè al seu parer s'havia d'inadmetre de pla a tràmit per manifest abús de Dret en ser una reiteració de l'anterior contra la prohibició d'al legacions pogudes fer i no fetes al seu moment (preclusió, art. 400 LEC).

d) Considerà la part demandada que s'havia infringit l' art. 247.1 i 2 LEC. Es tracta d'una demanda idèntica (acompanya el decret d'admissió de 22-1-2016, f. 259 i ss.i la demanda inicial, f. 261 i ss., la seva contestació, f. 289 i ss. i l'Acte de 10-6-2016, f. 318 i ss., el recurs d'apel lació, f. 322 i ss. solament per les costes, de LIDL, l'oposició de contrari, f. 333 i ss., una sentència del Jutjat 20 de Barcelona de 30-9-2016 (f. 337 i ss.) i un Acte de la secc. 1a de l'AP Barcelona de 9-3- 2015 sobre un altre incident entre LIDL i Eustasio García SL, f. 340 i ss. -sobreseïment per objecte superat per satisfacció extraprocessal i on es va rebutjar la pretensió de LIDL de renúncia encoberta dl propi dret i acció-).

L'únic que s'ha intentat amb aquesta segona ha estat assolir un efecte impossible d'assolir per la preclusió, a la primera, a través d'aportar una pericial com cal sobre el muntant de la reclamació.

Abans de presentar aquesta demanda havia d'haver recorregut en apel lació el sobreseïment, cosa que no va fer. Invoca abús de Dret i frau de llei.

Donat trasllat a les parts per a impugnació de la reposició, l'actora formulà al legacions (f. 368 i ss.) va acompanyar un Acte del jutjat 4 de Cerdanyola de data 29-6-2012 dictat en un altre procediment -entre Eustaquio García SA i LIDL-.

El decret de 6-3-2017 va desestimar la reposició (f. 541 i ss.) manifestant que la demanda complia tots els requisits formals per a ser admesa a tràmit i que altres qüestions les havia de resoldre el jutjat.

Consta dictat un altre decret de 19-6-2017 (f. 563 i ss.) més extens i detallat desestimant la reposició de LIDL contra el decret de 30-6-2016.

e) en data 10-2-2017 va contestar LIDL la demanda (f. 379 i ss.) reiterant l'excepció de temptativa de frau processal, abús de Dret i preclusió; defecte legal en el mode de proposar la demanda (mantenint que no queda clar què es reclama), negant l'existència de contracte escrit però admetent la relació comercial, per bé que negant que es pactés una durada mínima de 10 anys, sostenint que són irrellevants les inversions fetes, ni ampliació de compromís. Respecte de l'afirmació de que es desviava transports a Oliva Logística cal dir que l'afirmació de l'actora de que va oferir una nau de Parets del Vallès a LIDL el setembre de 2008 i que aquesta la va acceptar, o que hi havia un compromís de 3 anys que Gómez hauria acceptat, ho nega com no fets no certs. En realitat la oferta de l'actora fou rebutjada. Per això no es poden acceptar danys per inversions a Parets del Vallès. I nega que hi hagi obligació d'indemnitzar res. A més, considera que el càlcul de la indemnització de lucre cessant d'arbitrari (12 mesos en base a la llei de contracte d'agència) i considera que la pericial no s'ha d'admetre perquè s'intenta acompanyar amb aquesta demanda amb clar abús de dret i frau processal ja que no era admissible en l'anterior. I sosté que no hi ha base per als imports de facturació de 2008 i 2009 que es quantifiquen. Acompanya (f. 495 i ss.) l'Acte de 10-6-2016 del Jutjat 5 de Cerdanyola del Vallès declarant l'excepció de defecte en el mode de proposar la demanda i sobreseient el procediment, l'Acte d'aclariment de l'anterior, de 4-10-2016 (f. 506 i ss.), el recurs d'apel lació de LIDL (f. 508 i ss.9, l'oposició de l'actora 8f. 519 i ss.) una sentència del Jutjat 20 de Barcelona de 30-9.-2016 (f. 523 i ss.) i un Acte de la secció 1a de l'AP Barcelona de data 9-3-2015 (f. 526 i ss.) on es va desestimar la tesi de LDL de que l'altra part havia abandonat el seu dret en desistir per manca sobrevinguda d'objecte processal.

f) la diligència de 15-2-2017 (f. 535 i ss.) va citar les parts a audiència prèvia per al 20-4-2017. Es va celebrar a la data indicada (f. 562 i DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi.

L'actora va demanar com a prova la documental per reproduïda, l'interrogatori del legal representant de LIDL, SR. Melchor; ratificació del dictamen pericial de la Sra. Palmira, la testifical del Sr. Patricio antic treballador de LIDL, testifical del legal representant de UTIL SL (una empresa de lloguer de naus) i del legal representant de l'empresa Indunao SL (una altra empresa de lloguer de naus) amb renúncia d'un tercer testimoni.

La demandada va demanar com a prova la documental per reproduïda, la testifical del Sr. Melchor i la pericial del a Sra. Palmira. Es va fixar la vista per al 28-9-2017.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 20 de juny de 2017 (f. 568 i ss.) estima íntegrament les excepcions processals front de la demanda, plantejades a la contestació com de previ pronunciament.

Entén el Jutjat que estem davant del cas en que entra en joc la preclusió i es remet a l'Acte de la secc. 5a de l'AP de Saragossa de 25-3-2004 (ROJ:AAP Z 486/2004-ECLI:ES:APZ:2004:486A) perquè es tracta exactament de la mateixa demanda, dels mateixos fets, amb plena identitat objectiva i subjectiva, només amb variacions per tractar de subsanar errors comesos a l'anterior.

Entén que després de l'Acte de 10-6-2016, ferm quant a la manca d'ajust de la demanda als requisits formals requerits, no es pot reproduir aquesta subsanant allò que en l'anterior procediment no es podia fer, encara que no hi ha una decisió de fons. No va aclarir la demanda podent fer-ho. No va presentar una pericial podent-la presentar, dintre de temps.

Conseqüentment, sobreseu i arxiva.

Sense costes, per considerar-ho qüestió complexa.

Quart.El primer i únic motiu de recurs entén que l'Acte que es recorre impedeix una solució de fons, que existeix una mateixacausa petendientre aquest procediment i aquell previ que es va sobreseure per defecte del mode de proposar la demanda i que, estant encara subjecte a apel lació davant la secció primera d'aquesta Audiència, en cap cas va constituir una resolució de fons sobre l'objecte del debat. I que l'Acte de l'AP de Saragossa en que es basa la resolució impugnada no és aplicable al cas -i just fa el contrari que aquí, revoca un sobreseïment- perquè allí el que es comparava era el procés present amb un anterior acabat per sentència.

S'ha d'acollir.

Certament, començant pel final, l'Acte de l'AP de Saragossa -5a- de 25-3-2004 (ROJ:AAP Z 486/2004-ECLI:ES:APZ:2004:486A) en que diu basar-se la resolució definitiva d'instància no és en absolut doctrina aplicable al cas. En aquell cas es tractava d'una reclamació de preu de venda de participacions socials que, en part, ja havia estat reclamat en un judici canviari que havia acabat per sentència ferma i s'oposava precisament l'excepció de cosa jutjada i no pas la de preclusió de l' art. 400 LEC. Dita resolució, tot i contenir un vot particular en contra, examinava la qüestió i es decantava perquè no hi havia tots els requisits de dita excepció i revocava l'Acte d'instància que, com aquest, havia sobresegut el procediment.

La situació actual no és pas idèntica ni anàloga: no hi ha encara cap resolució dictada sobre les mateixes persones, coses i accions. La que està pendent de recurs davant la secció primera, simplement sobreseia el procediment per considerar que la demanda no reunia les condicions pròpies de tal i, per suposat, no entrava en el fons. El resultat de dita apel lació és realment irrellevant en la mesura que encara que s'acabés acceptant la tesi d'aquell recurs, l'actora sempre podria desistir i tornar a presentar la demanda en forma sota unes altres bases argumentals (tinguem en compte que al seu moment no es va intentar incrementar sinó que es va rebaixar la pretensió quant a la quantia d'aquesta segona demanda).

De manera que la situació que ens ocupa en cap cas pot generar una situació que justifiqui el sobreseïment i arxiu del procediment. Màxim podia haver dictat el Jutjat un Acte de suspensió per entendre concorrent una situació de litispendència, però mai un arxiu definitiu per preclusió.

L' art. 400 LEC és aplicable dintre del mateix procés (quan s'intenta modificar -a l'alça, mai a la baixa- la quantia o abast de les pretensions actores després de demanda o contestació a reconvenció) o respecte de processos anteriors ja fallats definitivament (on s'hagi demanat menys del que calia, per dir-ho ras i clar), però no pas en d'altres situacions on encara és a la mà de l'actor fer-se enrere i tornar a plantejar el cas.

Per tant, independentment de les consideracions que al Jutjat li mereixi la procedència o improcedència de la pericial proposada, cal deixar sense efecte l'Acte recorregut i retrocedir les actuacions al moment en que es va dictar i, o bé suspendre cautelarment fins la resolució de l'apel lació pendent sobre el cas 592/2016 del Jutjat núm. 5 (creiem que ningú, però, ha invocat litispendència) o bé continuar el litigi fins a dictar sentència quant al fons.

Cinquè.La prosperitat del recurs exclou la imposició de les costes de l'alçada ( art. 398 LEC).

Fallo

LA SALA ACORDA: Estimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la Interlocutòria dictada el 20 de juny de 2017 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 556/2016 (Rotlle núm. 969/2017) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, deixem sense efecte l'Acte dictat i manem retrocedir el procediment al moment en que fou dictat, per tal que es substanciï degudament el procediment pels seus tràmits.

Sense imposició de costes ni de la primera instància ni de l'alçada d'aquesta incidència.

L'estimació total del recurs determina per al recurrent la devolució del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.