Auto Civil Nº 26/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5118/2005 de 02 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00026/2006

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2005 0005435

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005118 /2005

Proc. Origen: CUENTA DEL ABOGADO 0000458 /2004

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONTEVEDRA

De: Víctor

Procurador:

Contra: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM. 26

En PONTEVEDRA, a dos de Febrero de dos mil seis

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pontevedra, con fecha 11 abril 2005, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"QUE ESTIMANDO LA EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA OPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN DE CAJAMADRID, DESESTIMO EN SU INTEGRIDAD LA SOLICITUD DE JURA DE CUENTAS PRESENTADA POR EL LETRADO SR. Víctor , CON IMPOSICIÓN A DICHO ACTOR DE LAS COSTAS DEL PROCESO. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Víctor se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dos de febrero para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Ilma. Magistrado Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Víctor se pretende la revocación del Auto de 11 de abril de 2005 dictado en el procedimiento de Jura de Cuenta nº 458/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pontevedra por el que se acordaba la desestimación de la pretensión de Jura de cuenta presentada por el Apelante al acoger la excepción de litispendencia. Aduce a su favor que no puede mantenerse la excepción porque el procedimiento al que se refiere ha sido definitivamente resuelto por Auto firme de la Sección 4ª de esta Audiencia el 17 de febrero de 2005 .

Caja Madrid se opone a esta pretensión aludiendo que los pleitos deben fallarse conforme a la situación de hecho o de derecho existente en el momento de plantearse la demanda, y resulta un hecho notorio que en el momento de plantearse la segunda demanda se hallaba pendiente otra de idéntica naturaleza. De no prosperar la litispendencia lo haría la cosa juzgada, que es además apreciable de oficio.

SEGUNDO.- Poco habrá que añadir al correcto y fundado Auto dictado por el juzgador a quo, que ha desestimado la pretensión actora por la concurrencia de la excepción de litispendencia.

No discute el apelante que previamente a la presentación de este procedimiento de Cuenta de Abogado a seguir por los trámites del Art. 35 y ss de la LEC , existía otro en relación a la misma Cuenta con el nº 183/2004cuya resolución definitiva pendía ante la Sección 4ª de esta Audiencia, sin embargo fundamenta la petición de estimación de su recurso en que con fecha 17 de febrero de 2005 se había dictado resolución firme, y con ello había dejado de existir "litispendencia", que no debía haber apreciado el Juzgador a quo. No puede por ello el Juzgador acoger cualquier otra excepción que no le haya sido alegada por la Ejecutada Caja Madrid.

Como ya expusimos en el Rollo 1036/05, y otros relativos a la misma cuestión suscitada entre las mismas partes:

"ha de señalarse que el nuevo Art. 421.1 de la LEC no se refiere a que la condición de la resolución deba ser una sentencia sino que se refiere simplemente a que "Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento," y a mayor abundamiento debemos señalar que la existencia de litispendencia con la función preventiva de evitar resoluciones contradictorias que cumple es igualmente a procedimientos que concluyan tanto por Auto como por Sentencia porque la concurrencia se ciñe a la duplicidad de procesos sean declarativos ordinarios sean de carácter sumario.

Lo anterior nos lleva al análisis del segundo motivo de oposición en el sentido afirmado por el apelante de que los procesos sumarios no producen efecto de cosa juzgada. Evidentemente ello es así y de todos conocido de modo que interpuesto un juicio interdictal, a modo de ejemplo, nada empece para que a través del declarativo correspondiente se decida definitivamente el derecho que asiste a las partes. Cosa distinta es que pudiera presentarse un nuevo juicio interdictal con el mismo objeto porque respecto del nuevo concurriría la excepción de litispendencia o de cosa juzgada, en su caso. Nada impide ante un proceso sumario el planteamiento de la cuestión nuevamente en vía declarativa lo que no cabe, porque constituiría abuso de derecho y se incurriría en el peligro de resoluciones contradictorias, su reproducción por el mismo procedimiento que ya ha sido juzgado, esté o no pendiente de apelación. Es evidente que el principio general de no producción de cosa juzgada material de la sentencia firme que recaiga en tales juicios sumarios da lugar por lo general a la inexistencia de litispendencia en la forma que venimos argumentando, o sea como excepción procesal. Pero esta afirmación, cuyo fundamento es claro cuando se pone en relación la existencia del juicio sumario con el proceso plenario sobre el mismo objeto no se produce cuando es el mismo juicio sumario el que se reproduce en su identidad generando la existencia de dos procesos iguales. Así resulta posible que el mismo actor ejercite por dos veces frente al mismo demandado una acción interdictal de recobrar la posesión sobre el mismo objeto y con igual causa de pedir, pero ello aunque no hace peligrar el respeto a la cosa juzgada material en tanto que ninguno de los procesos en cuestión da lugar a producir dicho efecto, pero sí concurre el peligro de dos sentencias contradictorias de imposible ejecución en armonía. En estos casos, en que coexisten dos juicios sumarios iguales, creemos que debe apreciarse la litispendencia aunque no cumpla la finalidad propia de prevenir la defensa de cosa juzgada técnicamente hablando pero sí produce unos efectos que parcialmente tratan de impedirse también con este instituto puesto que sería compatible que uno de ellos atribuyera la competencia al árbitro y otro determinara la de la jurisdicción ordinaria y diera lugar a la ejecución pretendida de imposible conciliación.

Se invoca asimismo que se ha producido con la presentación del segundo procedimiento idéntico la remoción de los obstáculos procesales que se detectaron en el primero, basados en la existencia de un pacto de arbitraje. Es decir, que apreciado inicialmente la falta de jurisdicción ya no se podría apreciar en el segundo.

Ciertamente tal alegación no podrá acogerse de ninguna manera porque aunque las relaciones profesionales del recurrente con Caja Madrid eran diversas en régimen de arrendamiento de servicios y asesoramiento que es distinta de la que dimana de la presente litis basada en la dirección técnica de asuntos judiciales que tenía como marco de referencia el contrato de 1 de abril de 1997 en el que se había previsto una cláusula de arbitraje, que es de nuevo invocada por la apelada para evitar la continuación del procedimiento. En consecuencia, que no se alcanza a comprender a qué remoción de obstáculos se refiere el apelante, por más que ello daría lugar -de aceptarse la apelación- a que se otorgara al recurrente una segunda oportunidad o nueva revisión de su pretensión que sólo está prevista por el cauce declarativo correspondiente, al margen de que los tribunales ordinarios puedan o no ser competentes para el conocimiento de la cuestión sometida a su consideración."

Pues bien, insiste el apelante en su pretensión ahora añadiendo una nueva objeción, esto es, que la litispendencia carece de razón de ser cuando ya se ha resuelto definitivamente el primer procedimiento. No tiene razón sin embargo, precisamente por los dos argumentos que proporciona la parte apelante: a) que el momento al que debe atenderse para apreciar la litispendencia es la situación de hecho existente en el momento de formularla; b) Aún cuando decidiésemos entender que, existió en aquel instante y después, al existir resolución firme, carece de razón de ser, sería apreciable DE OFICIO la cosa juzgada.

En efecto, abandonadas las viejas tesis inspiradas en la concepción romana del proceso como un contrato, o cuasicontrato -el de "litiscontestatio"-, que consideraban que la litispendencia no se producía sino en el momento en que se contestaba la demanda, o se efectuaba el emplazamiento del demandado, la doctrina moderna y la jurisprudencia, en cambio, entienden que se produce en nuestro sistema procesal desde la presentación del escrito de demanda, debiendo resolverse las pretensiones deducidas teniendo en cuenta la situación de hecho existente al tiempo de la misma (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1890, 4 de octubre de 1907, 6 de julio de 1920 y 25 de febrero de 1983, 31 de octubre de 1990, 2 de febrero de 1992, 8 de noviembre de 1997 y 23 de abril de 1998 ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida..

En segundo lugar, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia en el sentido de que la cosa juzgada, cuando es notoria su existencia, como acontece en el presente supuesto y en cuanto afecta el inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los judiciales, pertenecientes a la esfera del derecho público, debe ser apreciada de oficio por los tribunales. Se reitera esta posición en la S.T.S. de 25 abril 2001 con cita, entre otras, de las de 16 marzo y 27 diciembre 1993 y 20 mayo 1994, la excepción de cosa juzgada puede ser apreciada de oficio para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención al principio "non bis in idem" que impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión (SS.T.S. 27 octubre 1944, 3 febrero 1961, 6 noviembre 1965, 1 julio 1966, 16 diciembre 1977, 10 noviembre 1978, 5 octubre 1983, 5 junio 1987, 9 mayo y 21 octubre 1988, 28 febrero y 12 noviembre 1990 ) que determinan que los Tribunales pueden y deben apreciarla cuando se alegue y concurra, sino también apreciarla de oficio.

Es por ello que los motivos de recurso no deben ser acogidos, ya que al tiempo de formularse la excepción de litispendencia por entidad ejecutada se hallaba pendiente de resolución un proceso idéntico entre las mismas partes. Aún cuando fuera resuelto de manera firme, con posterioridad, ello no afecta a la resolución que merece este procedimiento que debe atender a la situación de hecho existente en el momento de realizar la alegación. Por último, de no ser así lo procedente sería acoger, de oficio, la existencia de cosa juzgada que originaría igualmente el silencio y archivo de las actuaciones.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan al recurrente las costas de esta alzada, máxime cuando en el presente caso se trata de la reproducción idéntica de un proceso ya resuelto por el Tribunal y, por tanto, con manifiesto abuso de derecho (art. 398 LEC ).

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Víctor representado por el Procurador D. Senén Soto Santiago contra el Auto de 11 de abril de 2005 dictado en el procedimiento de Jura de Cuenta nº 458/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pontevedra lo debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.