Auto Civil Nº 26/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 248/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

MERIDA

Sección 003

Domicilio : C/ ALMENDRALEJO, 31

Telf : 924310256-924312470

Fax : 924301046

Modelo : 18025

N.I.G.: 06083 37 1 2007 0300251

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000502 /2005

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA

Procurador/a :

Letrado/a : FABRICIANO DE PABLOS O'MULLONY

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

A U T O núm. 26/08

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE: DOÑA MARINA MUÑOZ ACERO.

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

D. JESÚS SOUTO HERREROS.

=========================================================

Recurso Civil núm. 248/2007

Procedimiento: EJECUCIÓN DE TÍTULO NO JUDICIAL núm. 502/2005

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo.

===========================================================

En Mérida, a doce de marzo de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha visto el

presente procedimiento dimanante del Rollo de Apelación núm. 248/2007, que a su vez trae causa de los autos de EJECUCIÓN

DE TÍTULO NO JUDICIAL núm. 502/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, siendo partes: como

apelantes DON Gabino , DON Luis Miguel , DOÑA Dolores Y DOÑA Constanza , representados por la Procuradora Sra. Moreno González y

defendidos por el Letrado Sr. Lázaro González; como apelado, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE

EXTREMADURA, representada por la Procuradora Sra. Aranda Téllez y defendida por el Letrado Sr. de Pablos O'Mullony.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. Por la representación procesal de DON Gabino , DON Luis Miguel , DOÑA Dolores Y DOÑA Constanza , se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de Enero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Sra. Rosado Vega, en nombre y representación de EXPORTADORA EXTREMEÑA DE OLIVAS, S.L., DON Luis Miguel Y DON Gabino , frente a la ejecución instada por la Procuradora Sra. Ruiz Díaz, en nombre y representación de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE EXTREMADURA, mandando seguir adelante la ejecución en su día despachada mediante Auto de fecha doce de julio de 2.005 y condenando a la parte ejecutada al abono de las costas de la oposición a la ejecución."

Del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria que lo impugnó en tiempo y forma e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El auto objeto de recurso desestima la oposición a la ejecución despachada por el Juzgado contra los apelantes y Exportadora Extremeña de Olivas, y en consecuencia, ordena continuar con la referida ejecución.

Según dispone el art. 517.2.4ª de la L.E.C ., son títulos que llevan aparejada ejecución: 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. Y en estos casos, conforme al art. 557.1 de la misma Ley "Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del artículo 517 , el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4ª Prescripción y caducidad.

5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6ª Transacción, siempre que conste en documento público."

Otros motivos de oposición, de carácter procesal, están contemplados en el art. 559 de la L.E.C . y son los siguientes:

1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

1º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta Ley .

4º Si el título ejecutivo fuera un laudo arbitral no protocolizado notarialmente, la falta de autenticidad de éste.

De estos motivos legalmente tasados, los ejecutados recurrentes alegaron en primera instancia ausencia de ejecutividad del titulo, errores invalidantes en la liquidación practicada por Caja Extremadura, defectos en el contenido del requerimiento, falta de legitimación pasiva por carecer los ejecutados del carácter de avalista con el que se les demanda, así como la extinción de la obligación garantizada; a estos motivos, añaden las esposas de los dos demandados como avalistas, la vulneración del título en que la actora funda su derecho. Estos motivos, que en su mayoría inciden en la falta de ejecutividad del título esgrimido por la contraparte por defectos formales, han sido rechazados en la instancia, y ahora en esta alzada los recurrentes invocan infracción de los arts. 1857, 1876 del C. Civil (relativos a la hipoteca), 1827 del mismo código (que se refiere a la fianza), 1847 y 1156 (extinción de la fianza y extinción de las obligaciones por novación), y, subsidiariamente, infracción de los arts. 1852 y 1143 también del C. Civil (extinción de la obligación de los fiadores).

Todas las infracciones denunciadas se dirigen a argumentar que cuando la entidad Exportoliva S.L. renegoció una serie de deudas con diversas entidades bancarias, entre ellas Caja de Extremadura, reconoció adeudar unas determinadas cantidades y constituyó hipoteca unilateral para garantizar el pago de tales deudas, las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con tales entidades bancarias y que fueron objeto de esa negociación, quedaron extinguidas por novación, de manera que los avalistas, que, siempre según los recurrentes, constituyeron el aval respecto de las primitivas obligaciones, no estarían obligados a responder, en tal calidad de avalistas, de la nueva obligación derivada de la escritura pública esgrimida como título ejecutivo por la entidad bancaria ejecutante. Aunque es nueva la argumentación jurídica expresada en el escrito del recurso, como decíamos todos estos motivos están encaminados a mostrar que no existe la obligación que se pretende ejecutar y tampoco la condición de avalistas, de modo que los analizaremos de manera conjunta. A ello añaden los apelantes que en procedimiento concursal de Exportoliva, se dictó sentencia, mediando el allanamiento de la ahora ejecutante, en la que se rescindió y dejó sin efecto la garantía hipotecaria que se documentó en la escritura pública de fecha 29 de Julio de 2004, de manera que ese allanamiento impidió que los fiadores quedaran subrogados en la posición del acreedor.

Las esposas de los ejecutados alegan en este recurso, como también lo hicieran en la instancia que la deuda ejecutada no tiene carácter ganancial y por tanto los bienes comunes de los cónyuges no pueden ser objeto de ejecución.

SEGUNDO. Todos estos motivos, que se analizarán conjuntamente dada su evidente conexión, han de ser rechazados acogiéndose aquí los argumentos expuestos en el auto recurrido en tanto éste considera que no ha existido una novación extintiva de las obligaciones derivadas de los contratos de préstamo o financiación originariamente suscritos con Caja de Extremadura, sino sólo una novación modificativa.

En orden a la novación de las obligaciones tiene declarado el Tribunal Supremo que el concepto romano de la novación está ampliado considerablemente en el Derecho español, el que incluye dentro de aquél no sólo la figura tradicional de la novación extintiva, sino también la modificación convencional de las obligaciones (la llamada novación impropia o modificativa), y el deslinde entre una y otra clase ha de hacerse tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca en la obligación, de tal modo que si ésta subsiste, pero no varía alguna de sus condiciones principales, persistiendo el vínculo, aunque modificado, se produce la novación impropia, en virtud del concertado contrato de modificación; y dado que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa son harto imprecisos, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una u otra; en esta línea se definieron las Sentencias de 26 de octubre de 1985 y 16 de diciembre de 1987 , al tener declarado que cuando no se constate con claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, que es esencial para generar novación extintiva o propia, que supone, sobre la base de una obligación preexistente, crear otra nueva o dispar, así como la voluntad de novar extintivamente, habrá que estar a la existencia de novación modificativa o impropia, cuya base estricta es la creación de una situación fáctico- jurídica no determinante de incompatibilidad sino, meramente, de complementariedad.

En la escritura de fecha 29 de Julio de 2004 EXPORTADORA EXTREMEÑA DE OLIVAS S.L. reconoce una serie de deudas que tiene contraídas con varias entidades de crédito, entre ellas Caja Extremadura, y una atenta lectura de tal documento público pone claramente de manifiesto que Exportoliva pretendía transformar en créditos a largo plazo una serie de créditos a corto plazo que se recogen en la escritura, así como cambiar el plazo de las regularizaciones de otra serie de créditos. A cambio ofreció y constituyó una hipoteca sobre determinados inmuebles, que fue aceptada, entre otras, por la entidad ejecutante; cuando la escritura de constitución de hipoteca se refiere a las condiciones de aceptación de los acreedores se dice que tal aceptación ha de hacerse notarialmente "haciendo constar la aceptación de las renovaciones de los créditos...", pero en ningún momento se habla de extinción de tales créditos. Tampoco en la escritura de 20 de Septiembre de 2004, de "adhesión a otra anterior y aceptación de hipoteca" se habla en ningún momento de extinción de los créditos anteriores y nacimiento de una nueva obligación; finalmente en la escritura, también de 20 de septiembre de 2004, de "adhesión a otra anterior y aval", los Sres. Luis Miguel y Gabino "consienten las modificaciones de las obligaciones crediticias" y garantizan a Caja Extremadura, como avalistas, en las mismas condiciones y con los mismos límites que las operaciones crediticias cuya modificación habían consentido. No se constata, por tanto, voluntad expresa y terminante de novar extintivamente, sino únicamente la intención de, con la modificación de los plazos en que debía hacerse pago de los diferentes créditos, hacer posible la viabilidad de la empresa sin que, a consecuencia de eventuales embargos o trabas de las entidades financieras, se produjera una paralización de la actividad (de hecho, al menos Caja Extremadura solicitó la suspensión de algunos procedimientos ejecutivos que estaban en curso contra Exportoliva S.L.).

Por lo que se refiere a la condición de avalistas solidarios de los ejecutados apelantes, resulta meridianamente clara tal condición de la escritura de 20 de septiembre de 2004, de "adhesión a otra anterior y aval", en la que D. Luis Miguel y D. Gabino , tras consentir las modificaciones expresadas en la escritura de 29 de Julio de 2004, se obligan a garantizar, en su condición de "avalistas solidarios" la deuda reconocida por Exportoliva, en las condiciones modificadas en que aparecían los créditos ya modificados, fundamentalmente en cuanto a los plazos para su amortización. En cualquier caso, y como acertadamente sostiene la parte apelada, aunque se entendiera que la obligación garantizada es una nueva obligación, los avalistas responderían en virtud de su declaración de voluntad manifestada en la mentada escritura de adhesión a otra anterior y aval, en tanto cuando constituyen el aval conocían tanto el importe de la deuda que garantizaban como las condiciones y plazos en que debía hacerla efectiva el deudor principal, sin sea sostenible, desde este punto de vista, la alegación de los recurrentes en cuanto que ellos "creían" que avalaban una obligación modificada y no una nueva obligación.

TERCERO. La misma suerte desestimatoria debe seguir el motivo que se refiere a la incidencia, sobre el aval constituido por los ejecutados, de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el proceso concursal de la mercantil Exportoliva, pues la sentencia lo que declara rescindida es la garantía hipotecaria constituida en la escritura de 24 de Julio de 2004 , pero en modo alguno anula ni el reconocimiento de deuda que hace la citada mercantil, ni por supuesto en aval solidario de los Sres. Luis Miguel y Gabino . No hay que olvidar que lo que se ejecuta en el presente procedimiento no es la garantía hipotecaria, sino la escritura de reconocimiento de deuda y la de constitución de aval solidario.

CUARTO. Finalmente, en relación con el motivo de oposición alegado por las esposas de los ejecutados (a quien se les ha dado, por cierto, la condición de parte ejecutada sin haber sido expresamente demandadas como tales) hay que señalar que no es objeto de la ejecución la determinación de si la deuda que se reclama tiene o no el carácter de ganancial. Si las esposas consideraran que es privativa, habrán de oponerse al embargo concreto de bienes gananciales mediante el ejercicio de la opción prevista en el art. 541 de la LEC , es decir, solicitando que la traba se realiza sobre la parte de gananciales de sus maridos, instando para ello la liquidación de la mentada sociedad de gananciales, opción que en ningún momento han utilizado.

QUINTO. Las costas del recurso se imponen a la parte apelante, dada la íntegra desestimación de aquél (art. 398 de la L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN planteado por la representación procesal de DON Luis Miguel , DON Gabino , DOÑA Dolores , Y DOÑA Constanza , contra el auto de fecha 11 de Enero de 2007, dictado en los autos núm. 502/2005 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por este Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.