Auto Civil Nº 26/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 618/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00026/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 26/2009

En PONTEVEDRA, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución de títulos judiciales, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de O Porriño, con el número: 510/2001, (Rollo de Sala nº: 618/2008 ), en el que son partes: como apelantes: Dª Bárbara ; COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Everardo ; y como apelados: Dª Celia ; D. Francisco ; Dª Debora ; Dª Elsa ; D. Gustavo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de O Porriño, se dictó en el procedimiento de referencia, providencia de fecha 12 de Mayo de 2008, cuya parte dispositiva literal dice:"Practicada la diligencia de deslinde acordada en las presentes actuaciones, únase el acta de la misma a los autos de su razón; y, visto el estado de las actuaciones, requiérase a la parte ejecutante a fin de que en el plazo de diez días ingrese en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado la cantidad de 406 euros para proceder al pago del perito D. Jesús , según factura aportada por éste el día del deslinde. Asimismo requiérase a la parte ejecutante a fin de que en el plazo de diez días aporte tasación de costas, bajo apercibimiento de que de no verificarlo le parará el perjuicio a que haya lugar en derecho".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de fecha 3 de junio de 2008 ; Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 23 de septiembre de 2008, y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de diciembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea la impugnación, vía apelación, de la Providencia de 12 de Mayo de 2008 en la que se acordó requerir a la parte ejecutada al objeto de que presentase solicitud de Tasa de Costas para su práctica, liquidación y exacción, ha de entenderse conforme a lo prevenido en los Arts 242 y ss LEC/00 , resolución ésta recurrida en reposición y ahora en la alzada en base a un argumento de improcedencia de la Tasa de Costas porque, mas allá de la dicción del Art. 539.2 LEC/00 , se entiende que encontrándonos ante una Sentencia dada en un J. de Cognición, el Nº 273/99 regido por la anterior LEC 1881 y Dcto 21-XI- 1952, en la que se dejó expresamente para período de ejecución de sentencia la práctica de un deslinde y amojonamiento en base a los títulos aportados se entiende que ésto impone a ambas partes el trámite de ejecución no pudiendo considerarse por ello que exista una falta de ejecución voluntaria de lo decidido en vía declarativa, lo que conlleva la imposibilidad de aplicación del Art. 539.2.1 LEC/00 , por no tratarse realmente de una ejecución forzosa sinó de una ejecución impuesta y consustancial a la misma sentencia a ejecutar, relacionando al efecto dos resoluciones de Audiencias (AP Cantabria S. 4ª 6-III-02 y AP Lugo 4-XI-98 ), así como la aplicación analógica del criterio que establece el Art. 583.3 LEC/00 , en ejecución dineraria, en cuanto contempla la no imposición de costas en el supuesto de pago al momento del requerimiento cuando se justifique que no pudo efectuarse aquél antes de la petición de ejecución por causa no imputable al ejecutado. Evacuado traslado de la apelación no se evacuó escrito de oposición de contrario.

SEGUNDO.- Lo primero que ha de advertirse es al inviabilidad procesal de la apelación que nos ocupa toda vez que no puede desconocerse que la única posibilidad procesal de oposición a la Tasa de Costas se encuentra en los mismos trámites que la regulan (Arts 242 y ss LEC/00 ), no cabiendo, a la en principio considerada obligada al pago, otra vía de impugnación o cuestionamiento de las mismas distinto del allí previsto, ya por considerarlas excesivas ya por entenderlas indebidas como aquí sería el caso.

TERCERO.- Es cierto que se dirimió ya en la instancia la viabilidad de la apelación que nos ocupa, resolviéndose inicialmente de modo correcto en contra, pero recurrida en reposición esa decisión (Auto 16-VI-08 ) se dio lugar a la vía de apelación en base a un argumento de facilitación de la vía de recurso y mal entendimiento de las previsiones procesales al efecto al considerarse que no cabía otra posibilidad de discusión de la problemática suscitada por la parte recurrente. No puede considerarse ello acertado porque no resulta viable la vía de recurso contra una resolución meramente interlocutoria, en la que sólo se abre un trámite previsto en la norma en el que se establece un procedimiento específico de oposición o impugnación (Art 245 y ss LEC/00 ), como no puede pretenderse la viabilidad de la apelación por el cauce del Art. 563.1 LEC/00 , ya que no se ha proveído de modo alguno contrario al título de ejecución y normas que regulan la misma por un lado, y, por otro, porque además no se acaba o impide la discusión sobre la viabilidad de la tasa de costas y conceptos de su liquidación al existir el trámite de impugnación por indebidas, como aquí sería el caso, y por excesivas. Desde luego, no puede obviarse tampoco la opción del legislador por limitar la posibilidad de la apelación en el trámite de ejecución (Árts 551, 556 a 564 LEC/00 en relación a los Arts 451, 454 y 455 de la misma norma) como en principio entendió el Auto que propició la apelación, errando luego en la consideración de la inviabilidad de la discusión del argumento de la parte recurrente por la vía del Art 245 y 246 LEC/00, dándose lugar o propiciando un trámite que no contempla la LEC/00 ..

CUARTO.- En esta tesitura sólo resta recordar que abunda en el argumento expuesto la Jurisprudencia que reseña la parte recurrente, pues se trata de resoluciones recaídas en el trámite de impugnación de la tasa de costas por indebidas, y la misma fundamentación inicial de la oposición a la providencia que propició el trámite de la Tasa de Costas, donde se alegó la inviabilidad de la misma por infracción del Art 242 LEC/00 , considerándose de modo continuado no devengables costas en base al título, resolución a ejecutar, lo que nos lleva nuevamente al trámite de indebidas.

QUINTO.- Por último, no cabe olvidar la imperatividad de la vía de recursos, fuera de la disponibilidad de las partes o del Juzgador de la instancia y por ello de necesaria revisión por el Tribunal de la alzada su admisibilidad de oficio, dado que no cabe prescindir de las normas procesales que rigen la apelación. Así las cosas sólo cabe declarar la Nulidad de oficio por incompetencia funcional para resolver en esta alzada remitiendo a las partes al único trámite viable al respecto, el Incidente de impugnación por indebidas y/o, en su caso, por excesivas, conforme a lo prevenido en los Arts 245 y ss LEC/00 , al no caber impugnación de la resolución de la apertura del trámite de Tasa de Costas establecido legalmente de oficio o "ex lege" para ante el Secretario, considerándose solamente recurrible su denegación en cuanto contraria al trámite de ejecución (Art 539 LEC/00 ) haciendo además inviable su continuación (Arts 563 y 455 LEC/00 ).

SEXTO.- No procede hacer imposición de las costas de la apelación que nos ocupa al inexistir oposición y haberse propiciado el trámite erróneamente en la instancia (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

La Sala acuerda declarar la Nulidad de todo lo actuado en relación al Recurso de Apelación deducido por la representación de los ejecutados Sra. Bárbara y Comunidad de Herederos de D. Everardo en cuanto a la Impugnación de la apertura del trámite de Tasa de Costas en el ETJ Nº 510/01 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de O Porriño (ROLLO Nº 618/08) remitiendo a las partes nuevamente al mismo, para su continuación conforme a lo acordado en la Providencia de 12-V-08, instado por la ejecutante y previsto en los Arts 242 y ss LEC/00. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.