Auto CIVIL Nº 26/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 783/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

AUTO: 00026/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 783 /2010

Proc. Origen:EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 450 /2010

Órgano Procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MAJADAHONDA

Ponente: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCCE)Procurador:MARCELINO BARTOLOME

GARRETAS

APELADO: Estefanía

Procurador:NURIA MUNAR SERRANO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En MADRID, a tres de febrero de dos mil once.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre auto desestimando la oposición, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCCE) representada por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas y asistida por el Letrado Sr. Fernández Manzano y de otra, como apelada demandante Dª Estefanía representada por la Procuradora Sra. Munar Serrano y asistida por el Letrado Sr. Jurado Grana, seguidos por el trámite de Otros Recursos (ejecución de títulos no judiciales).

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Majadahonda, en fecha 22 de julio de 2010, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la oposición formulada por la ejecutada, HOUSTON CASULATY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO que procede seguir adelante la ejecución por la cantidad despachada y todo ello con expresa imposición a la ejecutada de las cotas procesales.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra el meritado auto, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de enero de 2011.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la acción ejercitada se interpone el presente recurso de apelación. En autos y por la parte actora se formuló demanda ejecutiva solicitando la devolución de las cantidades entregadas con motivo de su ingreso en la cooperativa para la adquisición de una vivienda en la urbanización denominada El Capitán, y en ejecución de la póliza individual de seguro, a fin de obtener el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta y aportadas como documento 4 de la demanda. La demandada, la mercantil Houston Casualty Company Europe, se opuso a la demanda afirmando en esencia que el contrato firmado entre la compañía aseguradora y la promotora de la construcción no era un contrato de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de los previstos en la Ley 57/68 , sino un contrato normal de caución que no garantizaba la entrega de la vivienda en el plazo determinado sino tan solo el hecho de que las cantidades entregadas al promotor se habrían invertido en atenciones de la promoción. La resolución impugnada desestimó la oposición deducida y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Planteados en esta sintética forma los términos en los que se desenvuelve la litis, la compañía aseguradora viene en esencia a reproducir en esta alzada, y que consiste en negar la condición de seguro de refianzamiento de la Ley 57/68 al contrato de seguro suscrito, sino que el mismo constituya una suerte de fase previa o tramo I en el argot asegurador, y con posterioridad se suscribiría el condicionado propio de la Ley 57/68 .

Así las cosas el primer motivo de oposición ataca la sentencia recurrida aduciendo nulidad radical y absoluta del despacho de ejecución por no tener el documento presentado, certificado individual de seguros, los requisitos legales para despachar ejecución, pues se trata de un seguro de caución que no cubre la garantía de entrega de la vivienda dentro de los plazos señalados sino tan solo la obligación del tomador de destinar las cantidades entregadas a la promoción.

En el desarrollo del motivo se viene a incidir en las manifestaciones ya vertidas en la oposición a la demanda ejecutiva, acerca de la naturaleza de la póliza de seguros concertada con la promotora, en el caso con la cooperativa 'Valle El Capitán', que sería un simple seguro de caución y no el seguro previsto en la Ley 57/68 , por lo que el certificado individual de seguro no contempla la cobertura que se dice ejecutar.

El motivo, esencial en la litis debe ser desestimado y el auto recurrido confirmado. En efecto, el contrato en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas cuya celebración se impone a las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, por el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y regulado en la Orden de 29 de noviembre de 1968 , modalidad del seguro de caución del art. 68 de la Ley de Contrato de seguro de 8 de octubre de 1980 , es un contrato de seguro por cuenta ajena en el que, por tanto, no coinciden las personas del tomador del seguro (en el caso, el promotor o vendedor de la vivienda) y el asegurado (comprador de la vivienda). La regulación de dicho contrato se encuentra esencialmente en la meritada ley 57/68, cuyo art. 1 dispone que la persona física y jurídica que promueva la construcción de viviendas que no sean de protección oficial y destinadas bien a domicilio bien a residencia accidental o circunstancial y pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción, deben cumplir las condiciones establecidas a continuación entre ellas la de garantizar la devolución de las cantidades mediante seguro o aval y percibir las cantidades anticipadas de los adquirentes a través de una entidad bancaria, en la que habrán de depositarse en una cuenta especial con separación de cualquier otra clase fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrán disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas, y por su parte la Orden Ministerial de 29 de Noviembre de 1968 de desarrollo de la anterior normativa, establece en su art. 4 entre otras condiciones que forman parte del contrato de seguro los respectivos contratos de cesión de viviendas, que, en el supuesto de que se concediera prórroga al promotor para la entrega de las viviendas, podía la entidad aseguradora acceder a que continúe su garantía mediante el pago de la prima que se estipule, y en fin, apartado f) en el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin entraría en juego la garantía siempre que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial a la que se refiere la ley, y el asegurador haya sido requerido notarialmente o de otra manera indubitada al promotor y este no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta. Pues bien, de la documentación obrante en autos y aportada con la demanda aparece que la actora ha procedido a darse de alta en la cooperativa Valle el Capitán, mediante la entrega de la cantidad de 35.310 euros. Comprometiéndose la cooperativa a la adjudicación a la demandante de un determinado chalet de la promoción, y en la estipulación tercera del contrato se hacía constar que la cantidad aportada había sido ingresada por la cooperativa en la c/c 0201549629, del BBVA oficina 0464, donde quedan depositados, no podía utilizarse mas que para efectuar pagos que estén previstos en la promoción desarrollada, y que de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente las cantidades entregadas están garantizadas mediante póliza o aval suscrita con HCC EUROPE, que la preceptiva póliza general de aseguramiento tiene el número NUM000 y que a cada socio se le hará entrega de una póliza individual que cubrirá los riesgos de la no terminación del edificio y que será concertada de conformidad con la Ley 57/68 , en atención a dicha estipulación se entregó a la actora certificado de garantía individual donde la compañía aseguradora garantiza la devolución de la cantidad entregada a cuenta del desarrollo del proyecto promotor añadiendo que a los efectos de esta póliza tan solo podrá entenderse consumado dicho incumplimiento como causa desencadenante del siniestro cuando las cantidades entregadas por el asegurador fueran destinadas por el tomador a fines distintos y ajenos a los que se refiere el proceso promotor.

La compañía aseguradora en atención a la redacción del referido certificado niega la condición de seguro a efectos de la ley 57/68 del consignado entre las partes y aporta por una parte un modelo de lo que denomina contrato de afianzamiento colectivo, y aporta, además, una copia de las condiciones generales de la póliza a la que se ha hecho mención, en donde como se desprende de la misma, el riesgo cubierto no es el relativo a la falta de entrega de la vivienda dentro de esos plazos previstos en el proyecto prototipo, sino tan solo que el tomador destine las cantidades percibidas a fines distintos de la promoción. Sin embargo, a pesar de ello el motivo no se sostiene, en primer término porque la demandante es tercera en relación con los contratos verificados entre la tomadora, la sociedad cooperativa y la compañía, siendo en su contrato de adhesión que se garantizan las cantidades entregadas en la forma establecida en la ley 57/68 ; porque las condiciones generales de la póliza suscrita que se aportan por fotocopia, doc 1 de la oposición a la demanda, no está firmada por el tomador del seguro y por lo tanto difícilmente pueden tener validez alguna frente al tomador y mucho menos frente a la demandante que cuenta con un certificado individual de seguro expedido en función de lo preceptuado en la condición tercera del clausulado del contrato de adhesión, que se refiere al aseguramiento de las cantidades en la forma prevista en la ley antes citada. Y en fin, porque en el trámite de contestación a la oposición se aporta por la parte ejecutante una copia de unas condiciones generales aportadas en otro procedimiento, que está firmada no solo por la compañía de seguros sino también por la cooperativa como aseguradora y tomadora del seguro, en donde se expresa que el concepto y la naturaleza del riesgo cubierto lo constituyen la iniciación de la construcción del inmueble, buen fin de la misma, entrega del inmueble en los plazos convenidos y obtención de la Cédula de habitabilidad. Y por último, las cantidades entregadas por la demandada han sido ingresadas en una cuenta abierta en entidad bancaria en la norma prevista en el art. 1, estipulación segunda de la ley 57/1968 y apartado f) art. 4 de la Orden ministerial de desarrollo.

Frente a ello no pueden prosperar las manifestaciones vertidas por la compañía, en primer lugar porque no es cierto que no exista la concertación del seguro al no haber inmueble, pues lo cierto es que precisamente se concierta el seguro el año antes de la construcción del inmueble y precisamente para dotar de garantías a los adquirentes de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley, porque desde luego no puede pretender que una copia de unas condiciones generales y especiales no firmadas ni por el tomador ni por el asegurador puedan invocarse contra los mismos, y mucho menos contra una tercera persona que no ha intervenido en el contrato y que además tiene la condición de consumidor y usuaria. Porque en fin la compañía aduce que las condiciones firmadas que se aportan se mandaron por error a la cooperativa y no se refieren a la promoción en curso, pero tampoco indica cual ha sido la naturaleza del error, la causa de que el mismo no haya sido corregido, sobre todo cuando las condiciones generales y particulares que la compañía manifiesta que están en vigor, doc. 1 de su escrito de oposición no se encuentran firmadas, y supuestamente diferente póliza a la que se hace referencia en relación con las condiciones aportadas con la contestación a la oposición, sin que aporte la original, ni por fotocopia ni por testimonio, ni indica que otra promoción asegura a los cooperativistas El Capitán, pues justificaría el envío de otras condiciones generales. Y en fin porque si como se dice es un seguro de caución corriente no había necesidad de intervenir las cuentas de la cooperativa en la forma que determina la Ley 57/68, como así se ha hecho y como certifica la entidad bancaria, folio 380 de los autos. Y en cualquier caso, las alegaciones referidas a la imposibilidad de suscribir una póliza de afianzamiento en los términos de la Ley, no es tal por el hecho de que no exista plazo para la terminación del inmueble o no existan cooperativistas, pues el designio de las leyes es garantizar las cantidades entregadas y así el seguro puede concertarse por un plazo en que puede renovarse la garantía, y por otra parte dicha circunstancia era conocida por la compañía.

El segundo de los alegatos hace referencia a la naturaleza del contrato de cesión considerando que el mismo no es un contrato de compraventa y no sería adecuado sobre la base de la suscripción de dicho contrato suscribir una póliza de afianzamiento. El motivo no puede prosperar ni ser atendido. Desde luego que el contrato de adhesión de un socio a una cooperativa no es en puridad un contrato de compraventa, ahora bien, en la generalidad de los casos lo que se pretende sobre todo en esta cooperativa, es la adjudicación de un inmueble, que por cierto en el contrato que se examina está determinado. Pero que la Ley no establece que el contrato al que se refiere la vivienda y sobre el que se entregan cantidades a cuenta sea precisamente una compraventa, por más que sea lo más usual, se refiere a contratos de cesión o adquisición de viviendas y desde luego lo cierto es que el contrato que hoy nos ocupa tiene como objeto final la adjudicación y entrega al cooperativista de una vivienda concreta y determinada por lo que en principio cumple con lo preceptuado en la ley pues el objeto final del mismo no es sino la adquisición de una vivienda y por otra parte en ningún momento se indica que la cantidad entregada a cuenta en caso de viviendas promovidas en régimen de cooperativa no puedan beneficiarse de lo contenido en la Ley.

El tercer argumento motivador del recurso de apelación gira en torno a la consideración de que los certificados emitidos por las entidades bancarias carecen de virtualidad para revocar la sentencia recurrida. El argumento que deriva de la existencia de dichos certificados no es sino poner de manifiesto en todo momento por la cooperativa y por la propiedad demandante que se cumplió con los requisitos previstos en la Ley 57/68 , en lo atinente al depósito de la cantidad en entidades bancarias en la forma prevista legal y reglamentariamente. Desde luego por la emisión de un simple seguro de caución no se precisa la intervención de la cuenta, y mucho menos el conocimiento de la compañía de seguros de la misma, y ello a los efectos de cumplir con lo dispuesto en el apartado b del art 4 de la Orden Ministerial de 29 de Noviembre de 1968 , por lo tanto no puede decirse que la compañía quede al margen de los movimientos de dicha cuenta, cuando el BBVA, entidad en donde en definitiva se ingresan las cantidades encargadas por la actora certifica que la cuenta en donde se produjo el ingreso se abrió y se mantuvo con las condiciones estipuladas en la Ley 57/68. Porotra parte la supuesta extemporaneidad en su aportación no es tal, pues su necesidad se pone de manifiesto como consecuencia de la contestación de la demanda y particularmente del alegato relativo a la nulidad del despacho de ejecución por no ser el título aportado la póliza prevista en la Ley 57/68 .

Como cuarto motivo de oposición se argumenta que en el caso los seguros contaban con el asesoramiento de la correduría de seguros y que de acuerdo con la legislación actual, Ley 26/2006 son corredores de seguros las personas físicas o jurídicas que realizan la actividad mercantil de mediación de seguros privados definida en el artículo 2.1 de esta Ley sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades aseguradoras, y que ofrece asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden la cobertura de los riesgos a que se encuentran expuestos sus personas, sus patrimonios, sus intereses o responsabilidades.

A estos efectos, se entenderá por asesoramiento independiente, profesional e imparcial el realizado conforme a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo de conformidad con lo previsto en el artículo 42.4 de esta Ley .

2. Los corredores de seguros deberán informar a quien trate de concertar el seguro sobre las condiciones del contrato que a su juicio conviene suscribir y ofrecer la cobertura que, de acuerdo a su criterio profesional, mejor se adapte a las necesidades de aquél; asimismo, velarán por la concurrencia de los requisitos que ha de reunir la póliza de seguro para su eficacia y plenitud de efectos.

3. Igualmente, vendrán obligados durante la vigencia del contrato de seguro en que hayan intervenido a facilitar al tomador, al asegurado y al beneficiario del seguro la información que reclamen sobre cualquiera de las cláusulas de la póliza y, en caso de siniestro, a prestarles su asistencia y asesoramiento. Pues bien, el hecho de que en la suscripción haya intervenido un corredor de seguros ello lo será con respecto de la cooperativa pero no consta que haya asistido a la demandante y en cualquier caso la interpretación de los contratos no es facultad atribuida al corredor de seguros sino a los Tribunales.

En fin, se alega la falta de condición de consumidora de la demandante. El motivo carece de trascendencia y mucho menos derivada del hecho de que la misma sea titular de otra vivienda, porque el designio de la Ley 57/68 es proteger a ultranza al adquirente no solo de viviendas en las que vaya a constituirse el domicilio fijo o familiar, sino el garantizar la entrega de cantidades también en aquellos supuestos en que la adquisición lo sea de una vivienda con carácter residencial, de temporada, transitorio o circunstancial. Desde luego a los efectos del pesente supuesto el que la demandada tenga o deje de tener otras propiedades no le priva del carácter de consumidora o usuaria, y en fin la alegación de la ley de Consumo lo es ex abundantia y en relación con una petición que en cualquier caso no debe conocerse en el ámbito de un juicio ejecutivo, la nulidad de unas disposiciones contractuales.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede, en nombre de Su Majestad el Rey, y en virtud de la potestad conferida por la Soberanía Popular.

Fallo

LA SALA ACUERDA.-DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Bartolomé Garretas en nombre y representación de HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (HCCE), contra Auto de fecha 22 de julio de 2010, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda , en autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 450/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese el presente auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto del que se unirá Certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.