Auto CIVIL Nº 26/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1325/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138263778
Recurso de apelación 1325/2017 -E
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Liquidación de intereses 9/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Julián , Carla
Procurador/a: Carme Calvet Gimeno
Abogado/a: Félix Griera García
AUTO Nº 26/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 19 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de octubre de 2017 se han recibido los autos de P.S. Liquidación de intereses 9/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A. contra Auto - 15/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Carme Calvet Gimeno, en nombre y representación de D. Julián y Dª Carla .

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda estimar la impugnación presentada por la representación de Julián Y Carla a la liquidación de intereses presentada por CATALUNYA BANC S.A., siendo improcedente la liquidación presentada por dicha entidad mediante escrito de fecha 2 de enero de 2017.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual se acordó estimar la impugnación formulada por parte de D. Julián y Dª Carla frente a la liquidación presentada por aquella de los préstamos nº NUM000 y nº NUM001 por valor total de 58.000 euros, concertados por D. Julián y Dª Carla con CATALUNYA BANC, S.A.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó liquidación de tales préstamos, comprensiva del nominal, capital amortizado, intereses y comisiones, resultando, respecto del préstamo nº NUM000 , un saldo a su favor de 1.209,33 euros; respecto del préstamo nº NUM001 , resultaba un saldo a su favor de 9.123,99 euros, es decir, un total de 10.333,32 euros; en ambos casos, se descontaba del nominal de los préstamos el capital amortizado, así como los intereses y las comisiones. Y, puesto que alegó haber cumplido parte del fallo de la sentencia firme, en lo relativo a las obligaciones subordinadas, y que había procedido a restituir a D. Julián y Dª Carla la suma de 12.487,04 euros, adujo que estos últimos debían proceder a la devolución de 10.333,32 euros, a los efectos de cumplir también con el fallo de la sentencia firme respecto de la nulidad de tales préstamos.

D. Julián y Dª Carla se opusieron a dicha liquidación, negando que procediera la compensación pretendida de contrario, puesto que dichas cantidades ya había sido liquidadas y compensadas en la sentencia firme, al haber un momento en el tiempo en que, ante la imposibilidad de los clientes de recuperar la inversión realizada, les fueron realizados los dos préstamos; desde entonces, en lugar de percibir rendimientos por los títulos, pagaron a la entidad bancaria intereses de ese mismo importe, pasando de ser receptores del dinero a ser pagadores del mismo, intereses de igual importe que los intereses percibidos por las obligaciones subordinadas. Alegaron que la sentencia era firme, por lo que no podía cambiarse ni tergiversarse, y que obligaba a realizar un cálculo concreto, fruto del cual resulta la cifra definitiva a pagar por la entidad bancaria, y que el cálculo es el que es y no otro distinto. Alegaron que la propia demandada estableció en la contestación a la demanda el cálculo exacto a llevar a cabo en caso de que la demanda fuese estimada, no en el sentido ahora solicitado, sino en el de que la demandada restituyese a los actores la cantidad invertida con los intereses legales y que los actores devolviesen los rendimientos percibidos más los intereses. Añadió que, incluso, se había procedido al cobro de las costas procesales, por lo que el procedimiento como tal había concluido.

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. presentó escrito y alegó que, sin perjuicio que lo que expusiera más extensamente en el acto de la vista, quería hacer notar que las cantidades de los préstamos no habían sido compensadas en sentencia y que el cálculo a que obliga el fallo no incluye este concepto.

Respecto a que la demandada ya estableció los términos del cálculo queprocedía, alegó que resultaba obvio que ello no fue así, puesto que el apartado únicamente hacía referencia a tener en cuenta los rendimientos en el caso de la deuda subordinada. Y alegó que, a mayor abundamiento, lo que defendía era la aplicación del fallo de la sentencia, y en ningún caso la aplicación de lo dispuesto en sendos escritos de demanda o contestación.

En el auto, se parte de la interpretacióndel fallo de la sentencia objeto de ejecución, donde se parte, a su vez, del importetotal invertido en la adquisición del producto en euros (más intereses legal devengados desde la fecha en que se materializó la compra) menos el importe recuperado por la venta de los títulos al FGD y devolviendo los actores loabonado por rendimientos de los productos y aplicando a la cantidad resultanteel interés legal desde la interpelación judicial. Se motiva que esa es la base liquidatoria y la única que debe aplicarse al cálculo de intereses aplicables tomando como base el fallo de la sentencia, sin incluir conceptos, en este caso importes por los préstamos también afectados por la nulidad en una forma que nunca antes la parte demandada había puesto de manifiesto; el orden de los importes a tener en cuenta en aplicación del 1303 CC y la forma de aplicar o descontar son claros, con inclusión de todas las operaciones concertadas e intereses y/o rendimientos cobrados y/o pagadospor los litigantes, por lo que no constando la relación de importes de los préstamos en los que la demandada funda la liquidación que ahora pretende ( tras el pago de la condena y compensación en aplicación del 1303 C.c que se contiene en la sentencia), procede dar por correctos los importes ya liquidados y satisfechos, sin que haya lugar a liquidar ningún otro importe de los ya contemplados en el fallo de la sentencia.

D. Julián y Dª Carla se oponen al recurso y solicitan la confirmación del auto.



SEGUNDO .- Parte la apelante, en primer término, de la nulidad de los préstamos decretada en sentencia y de la aplicación 'ex lege' de los efectos de dicha nulidad ( art.1303 CC ), siendo doctrina jurisprudencial la que señala que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege', al tratarse de consecuencias ineludibles de la invalidez. Alega que debe devolverse, por un lado, el nominal de los préstamos (los actores), y, por otro lado, el capital amortizado y los intereses y comisiones (la demandada), a los efectos de cumplir con la nulidad decretada en la sentencia, y que solo pide la restitución por los actores de la prestación misma del contrato de préstamo anulado, esto es, 58.000 euros, sin intereses, petición que, sin duda beneficia a la impugnante, y que la demandada sí restituyó a los actores los rendimientos con intereses legales; lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la actora, pues disfrutaría del nominal de los préstamos y de lo percibido con apoyo en el fallo de la sentencia, respecto de la deuda subordinada, y que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos ( art.18 LOPJ ). En segundo término, alega la apelante que los préstamos no han sido objeto de contradicción en el presente procedimiento de liquidación que ha dado lugar al recurso, como tampoco en el procedimiento principal, y que forman parte del fallo de la sentencia y de la declaración de nulidad; en la vista, los actores se limitaron a alegar que no era posible la compensación de los intereses de los préstamos (no del nominal de los préstamos), dado que debió indicarse en la contestación a la demanda, pero alega la apelante que no es requisito 'sine qua non' para la restitución de prestaciones derivada de la nulidad que las cantidades hayan sido concretadas en la demanda o en la contestación, y, cuando los actores solicitaron en el suplico de la demanda la nulidad de dichos préstamos, asumió los efectos de lo peticionado, que no son otros que la devolución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad. Alega que nunca han sido objeto de controversia las prestaciones derivadas de los contratos de préstamo, sino si los mismos debían ser o no anulado. En tercer término, la apelante impugna el pronunciamiento del auto por el que le son impuestas las costas, que deben ser impuestas a los actores.

Los actores alegan que, según la demandada, no es necesario poner de manifiesto en el procedimiento principal los importes de los préstamos y el cálculo de su devolución, para poder exigirlos más tarde, cuando el problema no radica en eso; la compensación entre los intereses cobrados por los actores como intereses de la deuda subordinada (rendimientos) con los intereses de pagaron ellos por los préstamos en cuestión dieron como resultado que la cifra a compensar por los mismos fuera de 9.345, 81 euros. Los clientes estuvieron recibiendo rendimientos de la deuda (intereses) durante un tiempo, pero luego fueron ellos mismos quienes pagaron esos mismos intereses a la entidad, como intereses del préstamo, también durante un determinado tiempo. De este modo, cuando la demandada presentó su propio cálculo de la liquidación a que venía obligada por la sentencia, cifró en 9.345,81 euros los rendimientos que los demandantes obtuvieron, cifra que debía deducirse del total a devolver por la entidad; a partir de un determinado día, los demandantes dejaron de cobrar intereses para pasar a pagarlos ellos. Así, esa cifra contiene en sí misma esa compensación, y es precisamente por eso que ni siquiera la propia entidad bancaria se refirió jamás en el escrito de contestación a ningún otro cálculo de liquidación distinto del relatado.

La cantidad que la demandada, hechas las compensaciones oportunas, ya restituyó a los actores resulta de los cálculos siguientes: Alegan que la entidad afirmó en su escrito de contestación que, en caso de ser estimada la demanda, ella sólo debería abonar a los actores el saldo resultante de la compensación entre el resultado de los rendimientos obtenidos por los actores y los intereses derivados de tales requerimientos. En cuanto al enriquecimiento injusto de los actores alegado por la demandada, basado en que disfrutarían del nominal de los préstamos y de lo percibido con base al fallo la sentencia respecto la deuda subordinada, alegan que esta afirmación es absolutamente falsa, pues el fallo de la sentencia contiene en su pronunciamiento el cálculo mismo de las cantidades a las que la entidad debe hacer frente. En el presente caso, el fallo fijó con precisión el cálculo, sin que diera lugar a dudas o malas interpretaciones; por ello la propia condenada realizó el pago en sus propios términos, sin aludir en ningún momento a que debieran hacerse cálculos o compensaciones liquidatorias con posterioridad. El problema no reside en que dichas cantidades no se hubieran concretado, sino en que ni siquiera formaron parte del argumento de la demandada a la hora de responder, es decir, que la entidad no opuso ningún momento la posibilidad de que hubiera que realizar esa liquidación, ni ese liquidación formaba parte de su contraargumentación para justificar su respuesta a la demanda. Alegan que, según la demandada, los préstamos no han sido objeto de contradicción en el procedimiento principal, pero ello no tiene nada que ver con que dichos préstamos hayan sido ya compensados en el fallo de la sentencia. En cuanto a que, en caso de que dicha liquidación hubiera de efectuarse, es en este procedimiento no en otra parte en el que debería realizarse la compensación antes señalada, los actores alegan que la demandada no puede, una vez han sido declarada firme la sentencia, una vez han sido cobrados por el cliente los mandamientos de pago y una vez presentada y cobrada la tasación de costas relativa, no sólo de la primera instancia, sino también de la segunda instancia, exigir una nueva y posterior liquidación aludiendo como hizo a que los términos de la sentencia invitaban a ello; si la demandada creía que tal liquidación era necesaria, debió haber seguido el procedimiento de complemento de sentencia previsto en el artículo 215.2 LEC , pero, en el presente caso, no sólo la pretensión sobre la tal liquidación de los intereses del préstamo no fue oportunamente sustanciada o deducida en el procedimiento principal, sino que la demandada dejó pasar el plazo establecido en el mencionado artículo para exigir ese pronunciamiento que, en su opinión, el fallo de la sentencia no contenía.



TERCERO .- Al respecto, vaya por delante que los actores no alegaron en su escrito de impugnación a la liquidación presentada por la demandada que su petición resultase procesalmente extemporánea, al haber sido ya, incluso, percibidas las costas procesales; de hecho, no interpusieron recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que le dio trámite, sino que es ahora, en su escrito de oposición al recurso, cuando se alude a tal extremo.

Sentado lo anterior, los actores solicitaron en el hecho III de la demanda, no solo la nulidad de las suscripciones de deuda subordinada, sino que, asimismo, solicitaron lo siguiente: 'la nulidad de todos los actos subsiguientes vinculados al contrato, como lo es el canje de los títulos por acciones o la contratación del préstamo posterior. Y todo ello al objeto de restituir recíprocamente las cosas al estado anterior. Es por ello que tanto el sr. Julián como su mujer, no se han negado nunca a la restitución recíproca de los intereses abonados como consecuencia de la contratación de la deuda subordinada, entendiendo así que se única voluntad ha sido siempre la de volver las cosas al estado anterior, aunque ello implique la devolución de cualquier beneficio obtenido'.

En el hecho IV de la demanda, se alega que 'Los efectos de la compra de emisión de deuda subordinada y la forzosa formalización del préstamo posterior aún siguen vigentes hoy en día, pues, si bien a partir de una fecha tuvo lugar el canje de los títulos, se forzó al sr. Julián y a su esposa al reajuste del crédito, devolviéndoles el principal y reteniéndoles los intereses. Es claro, pues, que dichos contratos despliegan efectos hacia el futuro'. Y, en el suplico de la demanda se pide que se declare la nulidad/anulabilidad de los contratos de compra de deuda subordinada y de contrato de canje (...) por un valor total de 58.000.-€ (...) así como los préstamos nº NUM000 y nº NUM001 por idéntico valor, con la consecuencia de que se reponga la situación anterior a la firma de las mismas.' En cuanto a la demandada, aunque es cierto que no se opuso expresamente en la contestación a la demanda a la nulidad de los dos préstamos, sí aclaró en la audiencia previa que no cuestionaba la realidad de los mismos, pero sí su nulidad.

Este Tribunal considera, por lo expuesto, que los actores tuvieron ya en cuenta en su momento, al presentar la demanda, que los efectos de la declaración de nulidad debían afectar a las suscripciones de deuda subordinada, pero también a los dos contratos de préstamo suscritos posteriormente, pero que vincularon a la operación.

En la sentencia, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de primera instancia, a la vista de la declaración como testigo de un empleado de la demandada, se tiene por acreditado que los préstamos 'les fueron ofrecidos por él mismo como solución a la imposibilidad de recuperar la inversión del dinero en las obligaciones de deuda subordinada, con un tipo de interés ajustado al que los actores cobraban en concepto de rendimiento por los títulos adquiridos.' Y se motiva en dicho fundamento de derecho lo siguiente: 'En cuanto a la petición que realizan los actores de que se declare la nulidad del canje y de los préstamos concertados debe decirse que, en el presente caso, dicha nulidad alcanza al canje y también a los dos contratos depréstamo suscritos. A tenor del contenido de los documentos 4 y 5 de lademanda -según consta en los anexos que forman parte de dicho contrato- se formaliza el contrato como superposición de garantía y constituyen en prenda losvalores 'deuda subordinada'. La cantidad de títulos pignorados fue de 4 y 104 en cada contrato siendo,pues, las obligaciones adquiridas y cuya nulidad relativa se ha considerado en el fundamento precedente. Así, y de acuerdo con lo que se ha declarado probado en cuanto a las circunstancias de la formalización de ambos préstamos, debe considerarse igualmente que la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra, en el presente caso, al canje realizado para la conversión de las obligaciones de deuda subordinada, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión delcontrato nulo en los términos ya expuestos en los anteriores fundamentos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen -superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido-. Es evidente que existe un nexo de conexión claro entre los contratospor los que se adquirieron las sucesivas obligaciones de deuda subordinada y el canje, así como los dos contratos de préstamo garantizados con los mismos títulos, a los que los actoresfueron arrastrados por la necesidad de obtener la liquidez que no podían conseguir. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmentevinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que teníapor finalida tratar de paliarlas o conjugarlas. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado,sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuestode los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que esconsecuencia suya. Por tanto, procede igualmente declarar la nulidad de los contratos nº NUM000 por importe de 6.000,00 euros y contrato nº NUM001 por importe de 52.000,00 euros suscritos por los demandantes.

Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses.' Sin embargo, se añade expresamente en dicho fundamento de derecho lo siguiente: 'Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido ( 58.000 euros ) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr unjusto reintegro patrimonial. De dicha cantidad deberá detraerse el importe recuperado por la venta de los títulos al FGD siendo la cantidad de 44.994,84 y del mismo modo deberán los actores reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes que les fueron abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada con el interés legal desde el instante en que se formalizaron - los rendimientos de los cupones se han cuantificado en 9.345,81 euros-. Al respecto es doctrina jurisprudencial reiterada ( sentencias del TS de 24 de marzo de 22 demayo de 2006, entre otras muchas), que la obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo, hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido, sin que suponga incurrir en incongruencia.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria (219.2 de la Lec) que se acaba de citar. En consecuencia, en ejecución de la presente sentencia se determinará la cantidad oportuna que, por vía de la compensación judicial, resulta ser acreedora la parte actora.' En congruencia con ese fundamento de derecho, el fallo de la sentencia establece, únicamente, las bases para la liquidación respecto de las suscripciones de deuda subordinada, no respecto de los dos préstamos. En concreto, en el fallo se acuerda lo siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Julián y Carla contra CATALUNYA BANC S.A. y en consecuencia DECLARO la anulabilidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada concertadas por los actores y de las operaciones sucesivas y ello por un valor de 58.000,00 euros así como los préstamos nº NUM000 y nº NUM001 por idéntico valor.

CONDENO a CATALUNYA BANC S.A. a devolver a los demandantes la cantidad invertida de 58.000 euros y más interés legal devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes decompra y deducido por el importe recuperado por los mismos con la venta de los títulos FGD siendo la cantidad recuperada de 44.994,84 y reintegrando a la demandada latotalidad de los importes que les fueron abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada 9.345,81 y más el interés legal desde el instante en que se formalizaron los contratos y aplicando a la cantidadresultante objeto de condena el interés legal desde interpelación judicial.' Hay que tener en cuenta que, respecto de tales préstamos, era, incluso, desconocido durante el procedimiento el capital que había sido amortizado por los actores -capital amortizado que, en contra de lo que aparece erróneamente en la liquidación de la demandada que ha dado lugar a la impugnación, es de 4.639,77 euros respecto del préstamo nº NUM000 por importe de 6.000,00 euros, pero de 40.340,12 euros respecto del préstamo nº NUM001 por importe de 52.000,00 euros, no de 11.659,88 euros, según resulta de la documental aportada con la liquidación, si bien ese error material no incide en el resultado final en cuanto a dicho préstamo, que parte de la amortización correcta-. Por el contrario, la demandada sí que presentó ya con la contestación los cálculos oportunos para la restitución de prestaciones en cuanto a la nulidad de las suscripciones de deuda subordinada.

Además, es cierto que la demandada no hizo alusión en su recurso de apelación a dicho extremo, ni pidió, previamente, la aclaración o el complemento de la sentencia de primera instancia.

Sin embargo, aunque no se establezcan en la sentencia de primera instancia las bases para llevar a cabo la liquidación de los dos préstamos, la realidad es que los dos préstamos fueron declarados nulos en la propia sentencia, por entenderlos vinculados a toda la operación anulable, conforme a la STS, Sala 1ª, de 17 de junio de 2010 , e incluso se señala expresamente que 'Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC '. Y, como recuerda la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 5 de noviembre de 2018 , en relación con la nulidad en esta materia y en general: ' apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de las preferentes u obligaciones subordinadas y su posterior canje por acciones.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006; RJA 701/2007 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia.' ' Es decir, que la declaración de nulidad de los dos préstamos produce, necesariamente, unos efectos 'ex lege', que se traducen también en la restitución de prestaciones, aunque no haya sido objeto de petición expresa. Y, en este caso, puesto que la demandada prestó a los actores el total importe de 58.000 euros, la declaración de nulidad supone reponer las cosas a su estado anterior, para lo cual procedería que los actores devolvieran las cantidades que les fueron entregadas por la demandada (6.000 euros y 52.000 euros) en su totalidad, y que la demandada les devolviese las cantidades percibidas por su parte por intereses/comisiones.

En suma, lo que pretende ahora la demandada es la materialización misma de los efectos restitutorios de los dos préstamos declarados nulos por sentencia firme. Y lo hace mediante la presentación de un escrito donde, dejando aparte el error material antes aludido, detalla cuáles son los cálculos por ella efectuados a tal efecto: 1º) se señala cuál es el nominal de cada préstamo; 2º) se resta del nominal el capital ya amortizado por los actores, así como se restan también los intereses y comisiones abonados por los actores, y 3º) el resultado obtenido es la cantidad a abonar por los actores a la demandada (10.333,32 euros). Apoya dichos cálculos en la documentación que adjunta, de la cual resulta la realidad de su contenido, por lo demás, no contradicho por los actores al tiempo de oponerse.

Este Tribunal considera que la materialización de los efectos de la nulidad de los préstamos declarados nulos resulta procedente, precisamente, en razón de la nulidad de los mismos declarada en la sentencia. De hecho, se observa que los actores no han solicitado la devolución de las cantidades por ellos ya amortizadas por nominal de los prestamos, como tampoco los intereses y comisiones, pero sí se oponen a abonar a la demandada lo que resta por amortizar de ambos préstamos. Al no reclamar a la demandada las cantidades ya abonadas (capital ya amortizado, intereses/comisiones pagados), vienen a cumplir con el efecto restitutorio antes señalado de devolver las cantidades recibidas (6.000 euros y 52.000 euros), pero solo en parte. Y no hay razón lógica que ampare que no se cumpla dicho efecto en su totalidad.

Llegados a este punto, consideramos que, de una parte, la demandada no instó, propiamente, una liquidación de intereses, sino que, como señaló en su escrito, instó la liquidación de ambos préstamos, la materialización de los efectos restitutorios que dimanan 'ex lege' de haber sido declarados nulos, la ejecución de la sentencia, en suma; de otra parte, de su petición se dio traslado a los actores, quienes tuvieron la oportunidad de alegar lo que a su derecho convenía - así lo hicieron, oponiéndose en cuanto al fondo, no a los cálculos efectuados-, e, incluso, fue celebrada una vista.

Por consiguiente, consideramos que lo correcto habría sido pedir la ejecución de la sentencia en cuanto a los efectos de la restitución derivados de la nulidad de los dos préstamos, declarada, sin duda, en la sentencia firme y que los actores habían peticionado expresamente en el suplico de la demanda en relación con las suscripciones de deuda subordinada, pero también con los dos préstamos. Pero, razones de economía procesal, que parten de la premisa de que es procedente lo peticionado por la demandada, conducen a este Tribunal a acoger la petición de la demandada de que los actores le devuelvan la suma de 10.333,32 euros que resta por abonar del nominal, según resulta de la documental aportada, a fin de hacer efectiva la total restitución de prestaciones en cuanto al préstamo. En caso contrario, los actores habrían recuperado su inversión en deuda subordinada en su totalidad por la vía de la nulidad de las suscripciones de deuda subordinada (58.000 euros), y, a su vez, habrían obtenido, mediante la suscripción de los dos préstamos, igual suma (58.000 euros), y quedarían aún en su poder 10.250,06 euros -no los10.333,32 euros reclamados por la demandada, pues el cálculo efectuado respecto del préstamo nº NUM000 arroja el resultado de 1.126,07 euros, no 1.209,33 euros. Y, aunque es cierto que los rendimientos de la deuda subordinada iban 'ligados' a los intereses de los préstamos, y en su momento fue aplicada la compensación (rendimientos derivados de la deuda subordinada compensados con intereses de los préstamos), también lo es que la demandada solo reclama la cantidad que resta por abonar del nominal, no intereses, ni comisiones, que expresamente descuenta de su reclamación.

Ello no obstante, en puridad, de no haber sido ya objeto de compensación las cantidades que figuran en los cálculos como abonadas por los actores en concepto de intereses y comisiones (234 euros + 2.535,89 euros), deberán ser, a su vez, devueltas por la demandada a los actores, para culminar así los efectos restitutorios derivados de la nulidad de los préstamos declarada. En caso contrario, en la práctica, sería lo mismo la nulidad de los préstamos que el cumplimiento de los mismos.

En consecuencia, por los argumentos contenidos en esta resolución, procede la estimación del recurso, sin que consideremos procedente hacer especial imposición de costas procesales a ninguna de las partes respecto de las causadas en primera y en segunda instancia, por lo que cada parte deberá las costas procesales causadas a su instancia.

Cabe añadir, por último, que no puede adoptar este Tribunal decisión alguna en relación con la petición de los apelados por vía de otrosí de conminar a la apelante para que cese en la persecución telefónica por parte de despachos encargados de la reclamación de créditos morosos que afirman actúan en nombre de la demandada, ni para que elimine los datos de todos y cada uno de los registros de impagados en los que hayan incluido a los actores, por cuanto que todo ello excede del marco del presente recurso, sin perjuicio de las acciones que, en ese sentido, puedan ejercitar, en su caso, los actores. Ello no obstante, sí cabe recordar a la demandada que los dos préstamos, el nº NUM000 y el nº NUM001 , han sido anulados por sentencia firme, y que por ello pide la liquidación, de modo que no pueden ya desplegar efecto alguno.

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra el auto dictado en fecha 15 de junio de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , y, en su virtud, SE REVOCA la referida resolución y se acuerda que los actores D. Julián y Dª Carla reintegren a la demandada la suma de 10.250,06 euros euros, si bien, de no haber sido ya objeto de compensación las cantidades que figuran en los cálculos como abonadas por los actores en concepto de intereses y comisiones (234 euros + 2.535,89 euros), deberán ser, a su vez, devueltas por la demandada a los actores, para culminar así los efectos restitutorios derivados de la nulidad de los préstamos declarada.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas procesales de primera y de segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :