Auto CIVIL Nº 26/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 857/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007750
N.I.G.: 28.058.00.1-2014/0020540
Recurso de Apelación 857/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Pieza de oposición a la ejecución 111/2017-0001
APELANTE: D./Dña. Benigno
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
APELADO: PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGURADOS A PRIMA FIJA
PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTIN
A U T O Nº 26/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados
al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Pieza de oposición a la ejecución 111/2017-0001
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000 , seguidos entre partes, de una como
apelante- ejecutante D./Dña. Benigno , representado por el Procurador D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ
SANTOS y defendido por Letrado y, de otra, como apelado- demandado, PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y
REASEGURADOS A PRIMA FIJA representado por el Procurador D./Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTIN y
defendido por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 19 de junio de 2019, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE el escrito de oposición a la ejecución de título judicial formulado por el Procurador Sr. Pinilla Martín, en nombre y representación de PELAYO MUYUA DE SEGUROS Y REASEGUROS; y por ello: 1.- SE ACUERDA estimar la excepción de PAGO, respecto del co-ejecutante D. Benigno .

2.- SE ACUERDA estimar la excepción de PLUSPETICIÓN, respecto de la co-ejecutante DÑA. María Rosa , y por ello, ORDENAR PROSEGUIR LA PRESENTE EJECUCIÓN SOLO RESPECTO DE ESTA ÚLTIMA, por la cantidad de 55.855,56 € de principal, de los que 46.860,96 € ya han sido abonados, debiendo continuarse por la cantidad restante de 8.994,6€ así como, por la cantidad de 16.756,67 € de prudenciales intereses y costas de esta ejecución principal.

Las costas procesales de este incidente de oposición serán satisfechas por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de enero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos del Auto número 377/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictado el día 19 de junio de 2019, en la Pieza de oposición a la Ejecución nº 111/2017-01.


PRIMERO.- Con fecha de registro telemático el 17/04/2017, se registró en dicho juzgado demanda de ejecución de Auto de cuantía máxima, interpuesta en nombre de D. Benigno , quien a su vez, actúa en representación de la menor de edad Dª María Rosa , por el que, en síntesis se solicitó, el debido cumplimiento del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 08/02/2017, por el que se acordaba la indemnización que como máximo debía percibir aquélla parte, por el accidente de circulación, sufrido en fecha de 03/08/2014.



SEGUNDO.- Los cambios de criterio médico, en particular del testigo-perito Sr. Hermenegildo , que actuó como médico forense en las Diligencias Previas nº 2343/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Madrid), de donde trae su causa el título ejecutivo que aquí se esgrime, ha provocado igualmente, un cambio de criterio en las pretensiones de las partes.

Inicialmente la parte ejecutante, interpuso demanda de ejecución por importe de 150.186,55 € de principal, entendiendo aquélla parte, que el ejecutante-opuesto SR. Benigno debería percibir como indemnización, la cantidad de 105.448,93 € por el fallecimiento de una de sus dos hijas, y que la co-ejecutante-opuesta, a la vez menor de edad, DÑA. María Rosa , debería percibir la cantidad de 19.172,54 € por el fallecimiento de su hermana antes indicada, y 107.255,22 € por sus lesiones y secuelas, resultando todo ello un total de 212.704,15 €, a los que habría que deducir la cantidad de 62.517,60 € que ya habrían sido abonados por la ejecutada- oponente PELAYO, dando como resultado, los 150.186,55 € al principio interesados; cantidades las anteriores, que además, coinciden en parte con lo fijado en el Auto de Cuantía Máxima dictado por el Juzgado instructor, cuando menos, en las cantidades reclamadas por el ejecutante, como padre de la hija fallecida en el accidente, y por la menor María Rosa , por sus lesiones y secuelas.

Posteriormente, en sede de escrito de impugnación a la oposición, y como consecuencia de esta última, la parte ejecutante-opuesta, reconoció un nuevo pago de PELAYO por importe de 22.688,42 €, si bien, posterior a la interposición de la demanda ejecutiva, reduciendo sus pretensiones a las cantidades totales de 127.498,13 €, de los que 67.103,87 € serían para el SR. Benigno por el fallecimiento de su hija, y 60.394,26 € sería para indemnizarse las lesiones y secuelas de la menor María Rosa .

Ya en el acto de la vista, la parte ejecutante-opuesta volvió a modificar sus pretensiones económicas, como consecuencia de las retractaciones de su testigo-perito y médico forense Sr. Hermenegildo , y volvió a reclamar los 67.103,87 € a favor del SR. Benigno , y redujo la indemnización solicitada a favor de la menor María Rosa , en la cantidad de 39.880,96 €, reclamándose por ella, tras los abonos ya producidos con anterioridad, la cantidad de 20.513,30 €, que sumada a la indemnización solicitada por su progenitor, procedería seguir la ejecución por la cantidad total de 87.617,17 € de principal.

Finalmente, en su escrito de conclusiones finales, se elevaron a definitivas estas últimas peticiones económicas, apuntadas al inicio de la vista.

En el Auto recurrido se estimó en parte la demanda de ejecución, y 1.- SE ACUERDA estimar la excepción de PAGO, respecto del co-ejecutante D. Benigno .2.- SE ACUERDA estimar la excepción de PLUSPETICIÓN, respecto de la co-ejecutante DÑA. María Rosa , y por ello, ORDENAR PROSEGUIR LA PRESENTE EJECUCIÓN SOLO RESPECTO DE ESTA ÚLTIMA, por la cantidad de 55.855,56 € de principal, de los que 46.860,96 € ya han sido abonados, debiendo continuarse por la cantidad restante de 8.994,6 €, así como, por la cantidad de 16.756,67 € de prudenciales intereses y costas de esta ejecución principal. Las costas procesales de este incidente de oposición serán satisfechas por cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.



TERCERO.- El recurso de apelación de D. Benigno , interviniendo éste, a su vez, en nombre y representación de su hija menor de edad Dª María Rosa , contra Auto núm. 377/2019, de fecha 19 de junio de 2019, contiene las siguientes alegaciones, la resolución recurrida no es ajustada a Derecho por el error en la valoración de la prueba respecto de los siguientes pronunciamientos: Indemnización que corresponde a D. Benigno , en su condición de padre de la víctima, en convivencia con la misma. El Auto recurrido equipara guarda y custodia a convivencia.

Indemnización que corresponde a la lesionada en el accidente, Dª María Rosa , ello respecto del tiempo de sanidad y secuela funcional consistente en angulación del fémur izquierdo de unos 20 grados. No considera que es conforme el pronunciamiento del Auto respecto de la inaplicación de los intereses del art. 20 LCS. Los motivos son: Vulneración de la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que contempla las indemnizaciones a percibir por daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, Tabla I, Grupo IV, con título 'Víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes', subapartado 'Padres con convivencia con la víctima hasta 65 años de edad'. Error en la valoración de la prueba en relación a la convivencia del padre no custodio. Siendo objeto de recurso el pronunciamiento relativo a la denegación de 67.103,87 euros de los 105.448,93 euros que se le reconocen en el Auto ejecutado como indemnización que corresponde a D. Benigno por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hija menor, Estefanía en accidente de tráfico, a tenor del baremo aprobado por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, indemnización recogida en la Tabla I, Grupo IV, con título 'Víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes', concretamente indemnización recogida en el apartado referido como 'Padres con convivencia con la víctima hasta 65 años de edad', siendo la reclamada por esta parte y reconocida en el Auto de cuantía máxima.

El recurrente critica la interpretación judicial cuando en la Sentencia se anuda que el hecho de que la guardia y custodia lo fuera a favor de la madre supone rechazar la 'convivencia' con el padre, equiparando el termino guardia y custodia al de convivencia, y obviando la existencia de un régimen de visitas que igualmente supone una convivencia, residiendo y conviviendo las menores con el progenitor paterno en los días establecidos en convenio, lo que supone que nunca existió una convivencia única con la madre, según entiende el apelante interpretando el convenio regulador firmado de mutuo acuerdo por los progenitores, y siempre primando el interés de sus hijas menores, pese a que legalmente la guardia y custodia de las menores era ostentada por la madre Doña Felisa , 'de facto' se ejercía por el apelante, según su opinión, un régimen mucho más amplio que el de las meras visitas establecidas en el convenio, conviviendo las menores tanto con su padre como con su madre, pues el régimen fijado que en un primer momento por los padres, lo fue de modo orientativo hasta formalizar la situación, siendo obvio que el mero hecho de que el domicilio conyugal constituyese la residencia principal de madre e hijas tras el divorcio no comporta por sí mismo la inexistencia de un régimen de relación asidua con el padre o convivencia padre-hijas en alguno de sus grados.

La Aseguradora MUTUA PELAYO se opuso a dichas alegaciones defendiendo la conformidad jurídica de los fundamentos del Auto recurrido.



CUARTO.- Esta Sección entiende que ninguno de los motivos del recurso de apelación puede prosperar porque es ajustada a Derecho la decisión del Auto apelado, porque compartimos sus razonamientos jurídicos pues a fin de resolver la presente controversia, y valorando la prueba documental que obra en autos, conforme a las reglas de la sana crítica, a tenor de los artículos 319 y 326 de la LEC; prescindiéndose de los criterios e informes periciales que también constan en las actuaciones, por ser la primera una cuestión eminentemente jurídica y de hermenéutica sobre el baremo en cuestión, ha resultado probado que, en efecto, el aquí ejecutante SR.

Benigno y la progenitora materna de la menor fallecida Estefanía , a la fecha del siniestro estaban divorciados desde el año 2012, según la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y convenio regulador, que el primero aportó con su escrito de impugnación a la oposición de esta ejecución.

Ha resultado igualmente probado que, como consecuencia de aquél divorcio de mutuo acuerdo, la menor Estefanía , junto con su hermana María Rosa , quedaron bajo la custodia exclusiva de la progenitora materna, estableciéndose a favor del SR. Benigno , un régimen de visitas consistente en los días de libranza del padre en su trabajo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, tal y como se desprende del convenio regulador que fue firmado entre ambos cónyuges, y que también obra con el escrito de impugnación a la oposición.

Finalmente, ha resultado probado que con posterioridad y en el mes de julio del 2014, pocos días antes del fatídico accidente, el SR. Benigno interpuso demanda para la modificación de las anteriores medidas definitivas referidas a sus dos hijas, interesando que se declarare judicialmente, un sistema de custodia compartida de las menores, en síntesis, porque de hecho así se venía haciendo, pasando las menores más tiempo con el padre que con la madre, proponiendo un sistema, en general de semanas con uno o con otro progenitor, con alguna matización para los días de libranza de la parte ejecutante, como de nuevo, así se desprende de la copia de la demanda de modificación de medidas que se acompaña con el escrito de impugnación a la oposición.

Resulta evidente que, dado el fatal accidente producido en agosto del 2014, con el fallecimiento de la progenitora materna y de la hija en común Estefanía , aquélla demanda de modificación de medidas definitivas, no tuvo un pronunciamiento judicial al respecto, ni tampoco se ha propuesto ni practicado en este incidente de oposición a la ejecución, mayor prueba personal y/o documental, a los efectos de acreditar la hipotética convivencia de la menor Estefanía con su padre, a los fines de otorgar a este último, mayor o menor indemnización por el fallecimiento de aquélla.



QUINTO.- La doctrina jurisprudencial aplicable ha sido compendiada con acierto y rigor en los razonamientos jurídicos duodécimo y siguientes del Auto recurrido, porque en un supuesto sustancialmente idéntico al presente, se dijo en la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 30/2015 de 5 de febrero, que: '...La cuestión jurídica que se plantea en el presente caso, que ha dado lugar a una distinta solución en las instancias, es la de interpretar el sistema de valoración del daño en accidentes de tráfico incluido en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 octubre, en concreto en cuanto a la Tabla I (Indemnización básica por muerte incluidos daños morales), Grupo IV ( Víctima sin cónyuge ni hijos, y con ascendientes), en el sentido de si en supuestos como el presente en que viven ambos padres, pero uno de ellos es el causante del accidente, la indemnización correspondiente al otro ha de ser por el importe íntegro previsto para los padres (según sean o no convivientes con la víctima) o ha de ser reducida en un 50%.

(...) Procede, en consecuencia, que esta Sala determine cuál es la interpretación que considera correcta a efectos de unificación de doctrina, concurriendo numerosas razones que conducen a estimar acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida en cuanto considera que, viviendo ambos progenitores y siendo uno de ellos el responsable del accidente, corresponde al otro percibir únicamente el 50% de la indemnización asignada a los ' padres' en el Grupo IV de la Tabla I del Sistema de Valoración y no la cantidad íntegra prevista, tal como se prevé en el proyecto de reforma aprobado por una Comisión de Expertos y puesto a disposición de la Dirección General de Seguros el pasado mes de mayo de 2014 que, en todos los casos de fallecimiento de hijos, distingue la cantidad asignada a cada uno de los progenitores.

La misma interpretación ha de mantenerse en la actualidad para el caso de que vivan ambos padres y por tanto sean acreedores en igual medida de dicha indemnización en concepto de perjudicados por el fallecimiento de su hijo. Cuando el sistema fija una cantidad global para ' padres' por fallecimiento de un hijo ha de entenderse que la misma es para ambos y no está prevista en su integridad para cada uno de ellos, como sí se contempla especialmente en otros supuestos de la Tabla I. En tal caso -que es el presente- viviendo ambos progenitores sólo se podrá reclamar la cantidad total interviniendo ambos conjuntamente como demandantes, de modo que si lo hace uno solo podrá reclamar únicamente la mitad de dicha cantidad, como especialmente aparece previsto para el caso de que existiera convivencia del hijo con uno de ellos y no con el otro, supuesto en que cada padre percibirá la mitad de la cantidad correspondiente según su situación. Esta es la interpretación más lógica de la norma ya que, aunque la indemnización de los ' padres' se haya contemplado en este caso cuantitativamente de modo conjunto, es lógico que ha de corresponder a cada uno de ellos en un 50%, lo que aparece especialmente claro en los supuestos en que no existiera matrimonio entre los mismos o hubiera sido disuelto por divorcio. Siendo ello así, carece de sentido que el 50% correspondiente al padre o madre no demandante acrezca a favor del que formula la demanda que, en tal caso, sería acreedor de una cantidad mayor por el mero hecho de que el otro progenitor fuera el causante del accidente -por cuya actuación responde precisamente la entidad aseguradora- siendo compensado económicamente en mayor medida que en el caso de que el responsable del accidente hubiera sido un tercero...'.



SEXTO.- Aplicando la doctrina legal y jurisprudencial antes expuesta al caso de autos, resulta claro que, cuando el baremo de especial aplicación, menciona a los 'padres' por el fallecimiento de su hijo sin cónyuge y sólo con ascendientes, lo está haciendo en plural, y en relación a ambos progenitores, de manera tal que, la cantidad allí fijada, y que el co-ejecutante SR. Benigno lo cifra en 105.448,93 €, deber ser interpretada como una cantidad establecida a favor de ambos padres, pero no para uno sólo, como se pretende por el anterior.

Tal conclusión, establecida por el propio Tribunal Supremo, ya obliga desde este momento a desestimar las pretensiones indemnizatorias que el progenitor paterno pretende en esta instancia, al solicitar para sí, no sólo la indemnización que en verdad le correspondería, sino la que también le hubiera correspondido a la progenitora materna, de haber sobrevivido al accidente.

En consecuencia, habría lugar a minorar la citada indemnización, conforme a la jurisprudencia antes indicada, en un 50%, si bien, ello nos lleva a la siguiente controversia, y es la de determinar si en verdad, al tiempo del siniestro, había o no convivencia entre el SR. Benigno y su hija Estefanía , para poder acceder, o bien a la cantidad indemnizatoria de 52.724,46 € (50% de la indemnización fijada con convivencia con la víctima), o bien, a la cantidad de 38.345,06 € (50% de la indemnización fijada sin convivencia con la víctima).

Para resolver esta última controversia, y dada la prueba practicada y extractada con anterioridad (supra), lo único que ha quedado realmente probado, es que judicialmente, las menores estaban sujetas a la custodia exclusiva materna, con un régimen de visitas a favor del padre, que era de ordinario, de meros días sueltos dentro de una semana, y que podían ser tres días, o bien, cuatro días, en semanas no continuas, por cuanto que el convenio regulador de autos, prevé que entre una semana de libranza y otra de igual naturaleza, el padre tuviera que trabajar semanas completas, en las que las menores no estaban en su compañía. Es decir, que las menores sólo podían estar en compañía de su padre, los días que él libraba en su trabajo.

A partir de ahí, cierto y probado es que el progenitor paterno y aquí co-ejecutante SR. Benigno , intentó judicialmente, que se acordare un sistema de custodia compartida que implicase mayor estancia de las menores en su compañía, como de facto se venía haciendo, si bien, a la postre, ello no ha significado más que una mera afirmación de parte, carente de prueba que la sustente, por cuanto que, como antes se apuntó, finalmente y por motivo del fatal accidente, tal demanda no pudo contar con un pronunciamiento judicial que la corroborase.

Pero por otro lado, en este pleito civil, y en la carga procesal y probatoria que le es propia al ejecutante, como demandado de oposición, en los términos del artículo 217.3º de la LEC; no ha propuesto, ni por ende probado, prueba alguna que permitiere acreditar que en aquél entonces año 2014, y en momentos anteriores, la menor fallecida Estefanía , hubiera convido con el progenitor paterno, mucho más de lo que judicialmente le correspondía, aun la facilidad que ello le hubiera supuesto, por proximidad a la fuente de la prueba, como pudiere ser, el testimonio de la nueva pareja sentimental a la que se refiere la demanda de modificación de medidas, o bien, la prueba de algún proyecto educativo que supusiere mayor implicación del progenitor paterno en la educación de las menores, como por ejemplo, ubicación de su domicilio, colegios, matrículas, horarios laborales, etc...

En consecuencia pues, aun con la interpretación más amplia que pudiere hacerse del término 'convivencia con la víctima', al que se refiere el baremo de especial aplicación al presente supuesto, la misma no podría englobar lo que en verdad, ha resultado probado, conforme a lo antes dicho.

Por consiguiente, se considera más acertada, la interpretación efectuada por la ejecutada PELAYO, de considerar que el SR. Benigno , concurre en este caso, como padre (en singular), sin convivencia con la víctima, y que por ello, y dado que las indemnizaciones fijadas en los apartados ya citados (supra), lo son para ambos padres, no sólo para uno, así como, concurriendo un progenitor, el que aquí demanda, como ya se dijo, sin convivencia con la víctima, es por lo que se declara procedente la indemnización de 38.345,06 €.

Resuelto lo anterior, y constando probado y reconocido por ambos litigantes, que con carácter previo a este procedimiento, la parte ejecutada ya abonó la cantidad de 62.517,60 €, a través del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , y que la deudora PELAYO, imputó parte de tal pago, a los 38.345,06 € que como indemnización, se ha declarado correcta a favor del SR. Benigno , siendo que, de conformidad al artículo 1.172 del C. Civil, es el deudor el que, ante varias deudas frente al mismo acreedor, determinará aquél su imputación de pagos, y resultando que PELAYO de forma persistente, de conformidad a los doc. nº 3 a 5 de la demanda de oposición, siempre imputó parte de tal pago total, a la indemnización que consideraba procedente para el SR. Benigno , y además, este último, también ha deducido tal pago de su reclamación final, es por lo que, a fecha del despacho de la presente ejecución de título judicial, en Auto de 01/09/2017, la cantidad establecida a favor del SR. Benigno , estaba íntegramente pagada, por lo que, ha lugar a estimarse la excepción del artículo 556.1º de la LEC. (pago), expresamente invocada por PELAYO, no continuando la presente ejecución, respecto del citado ejecutante.

Debe, en consecuencia, desestimarse el recurso en base a la citada doctrina.

SÉPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394-1 y 398-1 de la LEC, se impondrán las costas procesales causadas en esta instancia a la apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benigno , quien a su vez, actúa en representación de la menor de edad Dª María Rosa , contra el Auto número 377/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictado el día 19 de junio de 2019, en la Pieza de oposición a la Ejecución nº 111/2017-01, acuerda confirmar íntegramente la expresada resolución judicial con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al apelante.

La desestimación del recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

Así, por este auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 732/2019 lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.