Auto CIVIL Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 973/2016 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
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N.I.G.: 0812442120168086088
Recurso de apelación 973/2016 -C
Materia: Monitorio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Juicio Monitorio 266/2016
Parte recurrente/Solicitante: FINANCIERA EL CORTE INGLES E.F.C.S.A.
Procurador/a: Enrique Galisteo Cano
Abogado/a: Fernando Sánchez-Contador Escudero
Parte recurrida: Manuela
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 260/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 24 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
MATEO MARCO, Doña Maria Dolors Montolio Serra y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº
973/16 interpuesto contra el auto dictado el día 6 de septiembre de 2016 en el procedimiento nº 266/16
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallès en el que es recurrente FINANCIERA
EL CORTE INGLES E.F.C. S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se declara abusiva la cláusula de los intereses de demora y gastos de reclamación del contrato de apertura de cuenta, así como la reclamación previa de tasas judiciales y por ende se debe descontar de la petición inicial de monitorio la cantidad de 52,65 euros.

Se declara abusivo los intereses remuneratorios objeto del presente procedimiento y por ende se le requiere a la parte acreedora para que en el plazo de diez días presente certificación de la deuda en la que se descuenten la cantidad indebida fijados de intereses remuneratorios, así como las cantidades percibidas en el presente contrato por el deudor y todo ello retroactivamente al momento de la perfección del contrato, en caso de no verificarlo se sobreseerá el procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigo La Financiera El Corte Inglés E.F.C. SA presenta una demanda monitoria contra Dª Manuela a quien reclama la cantidad de 952,65€.

Se refiere a un contrato de apertura de cuenta y al impago a su vencimiento de recibos librados por un total de 900€ lo que dio lugar a que se declarara 'vencida anticipadamente toda la deuda, con pérdida del aplazamiento' de conformidad con lo establecido en la cláusula 19. Se reclaman además 5,40€ en concepto de gastos de devolución por los tres recibos impagados más los 47,25 € de tasas judiciales a cuyo pago se comprometió contractualmente la ahora demandada.

Por providencia de 17 de junio de 2016 se dio traslado a la demandante para que alegara lo que a su derecho conviniera sobre la posible existencia de cláusulas abusivas, en concreto la que fija los intereses remuneratorios, intereses moratorios, gastos de devolución de recibos y reclamación previa de tasas judiciales.

La demandante presentó escrito alegando que: No se reclaman intereses moratorios y por tanto nada se tiene que examinar.

Los intereses remuneratorios, establecidos en el 12%, sólo están sujetos al control de transparencia no de contenido y ello no puede ser examinado de oficio.

No puede considerarse abusiva la cláusula que prevé la reclamación de gastos por la devolución de recibos porque se han generado unos gastos que puede repercutir al deudor.

No puede considerarse abusiva la cláusula que prevé la obligación del deudor de hacerse cargo de la tasa judicial porque ha sido su reiterado impago el que le ha obligado a reclamar la deuda judicial generándole aquellos gestos.

Por auto de 6 de septiembre de 2016 , se declara la abusividad y por tanto la nulidad de las cuatro cláusulas porque: la que fija un interés remuneratorio en el 18% ( TAE 19,56€), no en el 12% como alega la demandante, no supera el control de trasparencia.

A los intereses de demora se han de sumar los gastos por devolución porque ambos sancionan el incumplimiento y en conjunto se consideran abusivos porque resulta una cantidad desproporcionada.

No puede reclamarse anticipadamente una tasa que en su caso podrá ser incluida en la tasación de costas.

Como consecuencia de ello, después de declarar abusivas estas cláusulas, descuenta 52,65 € y acuerda que la demandante presente nueva liquidación de la que se descuenten las cantidades que correspondan a intereses remuneratorios.

Contra dicha resolución recurre la demandante que insiste en sus argumentos. Añade además que: los intereses moratorios del 20% no pueden ser considerados abusivos conforme al criterio establecido por la STS de 22 de abril de 2015 , porque no superan en dos puntos el remuneratorio o el TAE.

El control de oficio no puede extenderse a los elementos esenciales del contrato y su control de transparencia.



SEGUNDO.- Control de abusividad de cláusulas no negociadas individualmente en una relación concertada consumidor La legislación protectora de consumidores y usuarios considera que, en una relación con consumidores, son abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato ( artículo 82.1 RD-Leg 1/2007 ).

Se ha de partir que en el presente caso, no resulta controvertido que las cláusulas litigiosas no fueron negociadas individualmente y han sido incorporadas en un contrato suscrito con un consumidor.

Sentado lo anterior, señalar que el RDLeg 1/2007 no establece criterios normativos de directa aplicación para determinar cuándo se ha de entender que determinada estipulación provoca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato en contra de las exigencias de la buena fe.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 14 de marzo del 2013(asunto C-415/11 ) señaló que, con carácter general, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor 'un desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, los tribunales internos deben de analizar: a).- en qué circunstancias se causa desequilibrio y así comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (punto 69).

b)- la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la celebración, todas las circunstancias que concurrieron en su celebración así como las consecuencias que dicha cláusula pueda tener en el marco del derecho aplicable al contrato (punto 71).

c).- si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por la ley así como aquella en la que se encuentra a la vista de los medios que le concede la ley interna para que cese de cláusulas abusivas ( punto 68).

De estos parámetros se tendrá, pues, que partir para examinar y concluir en su caso el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas e incorporadas a un contrato concertado con consumidor.



TERCERO.- Intereses de demora Al responder al traslado previsto en el artículo 815.4 LEC , alegó la demandante en relación a la cláusula que prevé un interés de demora del 20% en caso de impago que no procedía analizar su posible abusividad porque no se reclamaban.

Establece el artículo 815.4 LEC que 'si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva'.

Efectivamente en el presente procedimiento monitorio, la financiera no reclama intereses moratorios por lo que, de conformidad con el precepto transcrito, no procedía que el juzgado analizara el posible carácter abusivo de esa cláusula.

En el caso que el demandado no pagara la cantidad que se reclama ni se opusiera al requerimiento de pago y se abriera, por tanto, el trámite previsto en el 816 LEC esa cláusula podría llegar a tener incidencia si el acreedor pretendiera su aplicación por la vía del artículo 576 LEC . Si se diera ese caso, será en ese momento que el Juzgado deberá de examinar la abusividad de esa cláusula y no tan sólo conforme la doctrina jurisprudencial que cita la apelante en su recurso sino también con la del TJUE. Recordar en este punto que por auto de 22 de febrero del presente año 2017, el pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha planteado como petición prejudicial 'si los artículos 3, en relación con el anexo 1.e y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2% sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de pago, y por tanto, es abusiva'.

En conclusión la resolución que se recurre se ha de dejar sin efecto en el punto que declara de oficio la abusividad de la cláusula que fija el interés moratorio en el 20% al no proceder en este momento su análisis de conformidad con el artículo 815.4 LEC .



CUARTO.- Intereses remuneratorios El artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 entendió, por ello, que no puede examinarse la absusividad del contenido de una cláusula que defina el objeto principal del contrato de tal modo que por esta vía no puede controlarse el equilibrio de las contraprestaciones. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , declaran que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. No obstante, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Se presenta como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta que tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad porque su falta trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor al privársele de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios que existen en el mercado.

Por ello, esas cláusulas pueden declararse abusivas si la falta de transparencia provoca una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, sino del equilibrio subjetivo entre uno y otro, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Y es que , como recuerda recientemente el Tribunal Supremo ( STS de 9 de marzo de 2017 ) en un supuesto en que se examinaba la abusividad de una cláusula que fijaba límites a la variabilidad de los intereses ( cláusula que igualmente afecta al objeto del contrato), ' la ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias (...) y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva(...)provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual.

(...) Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcion ó'.

Pues bien, el juzgado en este trámite inicial y de oficio efectúa ese control en relación a la cláusula que fija los intereses remuneratorios y la declara abusiva por no superar el control de transparencia.

Impugnado tal pronunciamiento por el demandante, su recurso ha de ser estimado puesto que en este momento procesal no se disponen de los elementos de hecho y de derecho necesarios ( ' tan pronto disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios '; STJUE de 14 de junio de 2012) para concluir de oficio que aquella cláusula no supera ese control.

Evidentemente, podrá el demandado oponer, alegar y justificar el carácter abusivo de esa cláusula y el Juzgado deberá resolver atendiendo a los elementos de hecho que se le aporten y los elementos de derecho que de ellos resulten.



QUINTO.- Repercusión de gastos Se prevé en la cláusula 22 de la última de las modificaciones de las condiciones del crédito que en caso de impago de un adeudo, además del interés de demora, 'la financiera cobrará , en concepto de gastos de devolución , hasta un 1,5% de su importe , con un mínimo de 1,80€' y que 'en caso de reclamación judicial , será por cuenta del/los titular/es el importe de cuantas tasas judiciales sean obligatorias para la admisión de la demanda'.

Por el primer concepto reclama 5,4€ por tres adeudos no atendidos y por el segundo,47,25€.

El juzgado entiende que estos dos apartados de la cláusula 22 son abusivos y por tanto nulos, conclusión que debe ser compartida por este Tribunal.

Por lo que se refiere a la primera, el devengo automático y sin acreditación de una cantidad mínima de 1,8€ por cada impago de cuota supone adicionar a la penalización de la mora ( intereses moratorios ) otra sanción, no justificada(Orden de 12/12/1989 y circular del BE 8/1990), que provoca un evidente desequilibrio entre derechos y obligaciones de las contratantes que debe ser sancionado con la nulidad.

Por lo que hace a la segunda , se ha de empezar por recordar que el artículo 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Sobre esta base legal el Tribunal Supremo en sus sentencia de 23 de diciembre de 2015 ha entendido que es abusiva porque se trata de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada aquella estipulación que traslada al consumidor todos los gastos de una operación , o todos los tributos que la gravan pretendiendo así cargar indebidamente al consumidor incluso contraviniendo normas fiscales imperativas porque limitan ' los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal ' ( STS 842/2011, de 25 de noviembre ).

Del mismo modo concluye 'en cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista '. Advierte ' en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art.

561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho '. Asimismo se declara abusiva aquella cláusula que imputa al cliente los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva.

Pues bien , en el presente caso, lo que pretende la demandante es repercutir al consumidor las tasas judiciales que son a cargo de esta parte cuando lo que prevé la ley de enjuiciamiento civil es que las tasas que sean preceptivas integran el concepto de costas ( artículo 241.1 7 LEC ) por lo que el demandado procederá a su abono por el demandado si finalmente debe hacerse cargo de ellas conforme a las normas que determinan su imposición a los litigantes.

En estos extremos el recurso ha de ser pues desestimado.



SEXTO.- Costas No procede hacer expresa imposición de costas al no haberse generado.

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por FINANCIERA EL CORTE INGLÉS, E.F.C.S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Mollet del Vallés en fecha 6 de septiembre de 2016 , revocar esta resolución en el sentido de dejar sin efecto: a) la declaración de nulidad de la cláusula que fija un interés remuneratorio del 18% por carecer en este momento de elementos de hecho y de derecho para así resolverlo b) la declaración de nulidad de la cláusula que fija un interés de demora del 20% por no proceder su examen de oficio de conformidad con el artículo 815.4 LEC .

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.