Auto CIVIL Nº 261/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 531/2017 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 531/2017 -P
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 903/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador/a: Francisco Jose Abajo Abril
Abogado/a:
Parte recurrida: Ramón , Rosendo , Luz
Procurador/a: Jaime Lluch Roca, Beatriz De Miquel Balmes, Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: Judith Diaz Olive, Nuria Fabregas Perez, Esther De Haro Albala
AUTO Nº 261/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich
Barcelona, 4 de diciembre de 2019
Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de abril de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 903/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Jose Abajo Abril, en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM SA contra Auto - 18/01/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Dª Rosalia Cristina Otero Carrillo D. Jaime Lluch Roca , Dª Beatriz De Miquel Balmes, , en nombre y representación de D. Ramón , D. Rosendo y Dª Luz .



SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: En relación al contrato de préstamo hipotecario instrumentado en escritura pública otorgada en fecha 30 de abril de 2.008 por las partes ante el Notario de Sabadell, Iltre. JOSE ANTONIO SIMON HERNANDEZ bajo el número 1.293 de su protocolo, novada por la escritura de fecha 30 de abril de 2.009 ante el mismo notario y ciudad, bajo el número 1.041 de su protocolo por la que interesaba la ejecución de la finca registral NUM000 , inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Mataró objeto de ejecución en los presentes autos: Debo acordar y acuerdo declarar abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el mismo y, en su virtud Debo acordar y acuerdo el archivo por sobreseimiento de la demanda formulada en fecha 10 Junio de 2.015 por el/la Procurador de los Tribunales FRANCISCO JOSE ABAJO ABAIL en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM SA contra Ramón , Rosendo , Luz debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Todo ello, con integra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de debitorio antes citada.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 150.3 LEC notifíquese la presente resolución al ejecutado, personalmente en su domicilio o a través de carta con acuse de recibo, para uso de su derecho.

Firme que sea la presente resolución, expídase mandamiento al Registro de la Propiedad núm. 1 de Mataró para que tome nota de la declaración de nulidad por abusivas de la cláusula de vencimiento anticipado, con advertencia de que queda vigente el derecho de hipoteca en favor del ejecutante antes identificado, a los efectos de constituir derecho real en favor de su titular y, al objeto de cancelar la nota marginal de expedición del certificado a que se refiere el art. 688 de la LEC Mandamiento que conforme dispone el art. 629 de la LEC deberá ser remitido por vía telemática al indicado Registro al objeto de obtener el asiento de presentación en el Libro diario de operaciones del Registro el mismo día en que se acuerde la firmeza de la presente resolución y, con ello la prioridad registral y, una vez verificado ello, con la debida constancia en autos, proceda a entregarse el original del indicado mandamiento al Procurador/a de los Tribunales de la parte ejecutante para su presentación en el Registro de la Propiedad dentro del plazo de 10 días previsto para la consolidación del asiento de presentación y (simultánea o posterior) liquidación del impuesto.

Debo acordar y acuerdo declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios contenida en el mismo y, en su virtud para el caso de que resulte revocada la anterior decisión de sobreseimiento de las actuaciones Debo acordar y acuerdo la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio al tipo del 3 por 100 hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada Acuerdo conferir traslado a la parte actora ejecutante para que en el plazo de 15 días proceda a presentar nueva certificación del saldo deudor con las especificaciones y requisitos de los arts. 572.2 y 573 LEC y 218 RN en la que se hayan tenido en cuenta las indicadas operaciones liquidatorias al objeto de obtener, con la misma, el despacho de la ejecución interesada, pero con la modulación de importes ahora acordada.

Firme que sea esta resolución archívense las presentes actuaciones previa nota de baja en los libros de registro de asuntos civiles correspondientes.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/11/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- El día 9 de junio de 2015, BANCO MARE NOSTRUM S.A. presenta demanda de ejecución hipotecaria frente a DON Ramón , DON Rosendo y DOÑA Luz .

2.- El día 6 de octubre de 2015, DON Ramón presenta escrito de oposición a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas: cláusula suelo, comisión por posiciones deudoras y cláusula de vencimiento anticipado.

3.- En fecha 6 de octubre de 2015, DOÑA Luz presenta escrito de oposición a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas: cláusula de vencimiento anticipado, intereses de demora y liquidación de la deuda.

4.- El día 8 de octubre de 2015, DON Rosendo presenta escrito de oposición a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas: cláusula suelo, comisión por posiciones deudoras, cláusula de vencimiento anticipado e intereses de demora.

5.- El magistrado juez de primera instancia dicta auto de fecha 18 de enero de 2017, por el que acuerda declarar abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado contenida en el título y, en su virtud, acuerda el archivo por sobreseimiento de la demanda formulada en fecha 10 Junio de 2.015 por BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra DON Ramón , DON Rosendo y DOÑA Luz , sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento, y con íntegra subsistencia del resto de pactos contenidos en la escritura de préstamo hipotecario. Al propio tiempo, acuerda declarar abusiva la cláusula de intereses moratorios contenida en el título, para el caso de que resulte revocada la anterior decisión de sobreseimiento de las actuaciones, y acuerda la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y la continuación del interés remuneratorio al tipo del 3% hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

6.- Contra dicha resolución, BANCO MARE NOSTRUM S.A. interpone recurso de apelación alegando la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de 19 cuotas consecutivas.

7.- Asimismo, impugnan la resolución de primera instancia DON Ramón y DOÑA Luz en cuanto a las costas de la primera instancia, solicitando su imposición a la parte apelante.

8.- Por auto de fecha 8 de octubre de 2018, se acuerda suspender la tramitación del presente recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el recurso 1.752/2014.

9.- Por providencia de 30 de octubre de 2019, se ha alzado la suspensión decretada y se ha señalado día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



SEGUNDO.- Objeto del recurso.

1.- Suscitada la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el contrato, y la determinación de sus efectos, al tratarse de una cláusula que sirve de fundamento a la ejecución, este tribunal venía interpretando que, de acuerdo con el artículo 695 de la L.E.C., procedía el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, otras secciones de esta misma Audiencia entendían que no era así, y como consecuencia del planteamiento por parte del Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el recurso de casación 1752/14, la Audiencia de Barcelona decidió suspender la tramitación de los recursos de apelación en los que estuviera en liza la declaración de nulidad de dicha cláusula, en tanto no se resolviera la cuestión prejudicial.

2.- Dicha cuestión fue resuelta por STJUE de 29 de marzo de 2019, en la que se decía: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.' Esta sentencia, en su párrafo 60 dice: 'Incumbe a los órganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir', lo que se reitera al final del párrafo 62 de la sentencia: 'No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

3.- Resuelta en estos términos la cuestión, el Tribunal Supremo dicta sentencia en la causa suspendida, en la que dice: a) 'si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. 7.- En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago'.

b) 'Bajo la consideración del contrato de préstamo hipotecario como un negocio jurídico unitario o complejo, a la luz del apartado 32 de la STJUE Perenicová , del apartado 68 de las conclusiones de la Abogada General en ese asunto, y de las SSTJCE de 1 de abril de 2004, 14 de marzo de 2013 y 26 de enero de 2017, el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.' c) 'Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas- En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales... podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC '.

d) 'Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo '.

e) 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. c.

Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación'.

4.- Lo expuesto nos lleva, pues, a examinar, en primer lugar, si la cláusula de vencimiento anticipado pactada es abusiva o no; y en segundo término, cuáles son los efectos de dicha nulidad.

En cuanto a lo primero, la previsión contenida en la cláusula sexta bis, al folio 89, de que: ' a) cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas antes reseñadas de pago de intereses y amortización parcial del capital' justifica el vencimiento anticipado convierte en claramente abusiva la cláusula, lo cual determina su nulidad de acuerdo con la doctrina sentada por STS 705/15, 23 diciembre ('Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.').

Lo cual nos lleva al análisis de la segunda cuestión que planteábamos: los efectos de dicha nulidad, para lo cual debemos examinar en cuál de los supuestos a que se refiere el Tribunal Supremo se encuentra el supuesto fáctico, y a estos efectos debemos recordar lo que dice el artículo 24 LCCI, relativo al vencimiento anticipado en los contratos de crédito inmobiliario: 'Se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.

Vaya por delante que este último requisito (el requerimiento previo) no es exigible respecto de los procesos que se hallan pendientes de resolución a la entrada en vigor de la norma, y ello por dos razones fundamentales: a) la sentencia citada del Tribunal Supremo, en el apartado 10 de su Fundamento octavo, dice que 'los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justi?cado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia', sin hacer referencia alguna a requerimiento de ninguna clase.

b) si se exigiera ese requerimiento previo, en todos los casos anteriores a la ley, la jurisprudencia citada sería inaplicable al no existir la norma al tiempo de interponerse la demanda.

5.- Dicho lo cual, procedemos en los siguientes razonamientos jurídicos a analizar si, en el caso concreto, debe sobreseerse o no el proceso de ejecución y, en su caso, a examinar las demás cláusulas denunciadas por la parte ejecutada.



TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación. Análisis de la gravedad del incumplimiento del deudor a efectos del vencimiento anticipado.

1.- El día 30 de abril de 2008, DON Ramón , DON Rosendo y DOÑA Luz suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 274.500 euros y 30 años de amortización. El día 30 de abril de 2009 se suscribió una escritura de novación del préstamo hipotecario En fecha 30 de octubre de 2013, la parte deudora dejó de atender el pago de las cuotas pactadas, prolongándose esta situación hasta abril de 2015, habiéndose declarado vencido el préstamo anticipadamente el día 25 de mayo de 2015. Por lo tanto, el total de impagos asciende a 19 cuotas impagadas, al folio 138.

2.- Aplicando a los anteriores datos económicos la doctrina establecida en el razonamiento jurídico primero, resulta que la gravedad del incumplimiento de los deudores es suficiente para desencadenar el efecto del vencimiento anticipado previsto en el contrato al superar el número de cuotas impagadas la docena.

Por lo tanto, debemos rechazar el sobreseimiento derivado de la nulidad de la cláusula de vencimiento y debemos ordenar que siga adelante la ejecución despachada.



CUARTO.- Decisión del tribunal de apelación (II) La abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

1.- El auto dictado por el Juzgado de primera instancia en cuanto declara la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses moratorios, acuerda la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado y dispone que el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado al tipo del 3% hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, ha devenido firme, al no haber formulado la parte apelante alegación alguna al respecto, por lo que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, manteniéndose lo dispuesto en la resolución recurrida.



QUINTO.- Decisión del tribunal de apelación (III) La abusividad de la cláusula cuarta de comisiones.

1.- Conforme a lo que acabamos de exponer, el ámbito de la oposición a la ejecución hipotecaria está legalmente limitado en el artículo 695.1.4 de la L.E.C., y sólo pueden examinarse en él aquellas cláusulas eventualmente abusivas que sean fundamento de la ejecución o determinen la cantidad exigible.

La cláusula cuarta establece una comisión de apertura y una comisión por gestión de impagos, pero dicha comisiones no han sido aplicadas y no resultan de la liquidación pues en el saldo deudor no se incluye ninguna de ellas, por lo tanto, la cláusula de comisiones ni constituye fundamento de la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible conforme a los prevenido en el artículo 695.1.4 de la L.E.C., por lo que no debemos entrar a analizar su posible abusividad.



SEXTO.- Decisión del tribunal de apelación (IV) La nulidad del pacto de liquidez.

1.- La parte ejecutada también puso de relieve la abusividad del pacto por el que se autorizaba a la entidad de crédito a liquidar unilateralmente la deuda con arreglo a lo pactado en el contrato.

2.- En este punto debemos recordar que, conforme al artículo 695.1º.4 Lec, sólo puede ser objeto de oposición en este tipo de proceso de ejecución la abusividad de las cláusulas que son fundamento de la ejecución o que determinan la cantidad exigible.

Es evidente que la cláusula que analizamos no es incardinable en ninguno de esos supuestos, por lo que no debe ser objeto de examen en este proceso, sin perjuicio de que su eventual abusividad se haga valer en el proceso declarativo correspondiente.

SÉPTIMO.- Decisión del tribunal de apelación (V) La abusividad de la cláusula suelo.

La cláusula tercera del contrato, a los folios 19 vuelto y 20, contiene una cláusula suelo al 3%, al indicar: 'Sin embargo, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3% ni superior al 19%, tipo éstos que tendrán la consideración de tipo mínimo y máximo respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los periodos de interés que comprenden la segunda fase fuese inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipos de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el periodo de interés correspondiente'.

La STS 9 de mayo de 2013, al tratar de la validez de la cláusula suelo, ya expuso que, en tanto que la misma forma parte del precio del contrato, está excluida del control de abusividad, salvo que la misma no sea clara o transparente (es cierto que esta interpretación no es pacífica). Pero si nos centramos en la línea argumental del Tribunal Supremo, esa sentencia añadió una consideración muy importante al poner de relieve que no bastaba para considerar transparente una cláusula que su redacción gramatical fuera inteligible, sino que era necesario que estuviera redactada en el conjunto del contrato en términos tales que permitieran al consumidor hacerse una composición cabal de la carga económica que el contrato iba a suponerle (especialmente teniendo en cuenta que se trata de una cláusula que afecta al precio del contrato).

Y ponía de relieve también que una cláusula gramaticalmente inteligible, pero inmersa en páginas y páginas de previsiones contractuales no era clara ni transparente.

2.- Consecuencia de lo dicho es que la cláusula en cuestión no podemos considerarla transparente, por lo que hay que declararla nula. Porque lo cierto es que dicha cláusula supone una excepción al régimen de intereses pactado (interés variable referenciado al Euribor con un diferencial), y esa excepción en que la cláusula consiste debió ponerse de relieve en forma manifiesta al consumidor, lo que no se aprecia en la escritura y no consta que se hiciera al margen de ésta.

Es evidente que cada entidad crediticia se organiza como tiene por conveniente y articula sus contratos en la forma que mejor le parece, pero la obligación de transparencia que soportan les obliga a unos contenidos mínimos que en este caso no se dan.

En consecuencia, ante la falta de claridad de la cláusula, debemos examinar si la misma es nula o no, no ya tanto desde la perspectiva de la reciprocidad de las prestaciones como del efectivo conocimiento de éstas. Dice la STS 8.9.14 que 'el examen de abusividad de la cláusula suelo, en tanto afecta a los intereses remuneratorios -precio del contrato- no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado, control de transparencia que no se reduce a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical'.

Por lo tanto, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo.

3.- Dicho lo anterior, la última cuestión que queda por resolver es la de los efectos de dicha nulidad.

Una vez el TJUE estableció que tras la declaración de nulidad de una cláusula suelo sólo cabía la devolución de todas las prestaciones realizadas al amparo de la cláusula nula (STJUE 21.12.16), dejando sin efecto la retroactividad limitada que estableció la STS 9.5.13, es claro el alcance de la nulidad.

Lo que hemos de ver es el alcance que tiene en el proceso de ejecución hipotecaria que ahora nos ocupa. Al respecto debemos recordar que el artículo 695.3.2 de la L.E.C. dice que ' De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.' El motivo cuarto de oposición a la ejecución ( artículo 695.1.4 Lec) consiste en 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.' Así pues, si la cláusula constituye fundamento de la ejecución, se sobreseerá el proceso, y si es determinante de la cantidad exigible, se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva.

Pues bien, la cláusula suelo, evidentemente, es determinante de la cantidad exigible, pues incide directamente en el cálculo de los intereses remuneratorios, integrantes de la cantidad por la que se sigue la ejecución.

Por lo tanto, declarada la nulidad de la misma, debe procederse al recálculo de la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, dejando fuera de dicho importe toda aquella cantidad que el Banco haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo a lo largo de toda la vida del contrato.

Esas cantidades devengarán el interés legal desde su percibo por el Banco.

Ésta es la solución que adoptan los autos 74/19, 19 marzo (sección 14 de esta Audiencia) y 86/19, 13 marzo (sección 17). En cambio, otras secciones, como la 16ª, en auto 10/19, 29 de enero, considera más adecuado sobreseer al verse alterada la liquidez de la deuda, y la 19ª, en auto 59/19, de 1 febrero, entiende que no puede extenderse el efecto de la nulidad de la cláusula, en este proceso de ejecución, a las cantidades que haya percibido con anterioridad el Banco al amparo de esa estipulación.

4.- Nosotros consideramos que la mejor solución ante la nulidad de la cláusula suelo es la indicada. La posible vulneración del artículo 571 de la L.E.C. (que exige la liquidez de la deuda para el despacho de ejecución) no la compartimos. La nulidad de la cláusula suelo comporta que continúe la ejecución pero sin aplicación de la misma. Es cierto que ello supone que la cantidad por la que se interesó el despacho de ejecución se ve alterada al tener que eliminar de la misma todas aquellas cantidades que el acreedor percibió a lo largo del contrato por aplicación de la cláusula suelo.

Es cierto también que el artículo 571 de la L.E.C., aplicable a la ejecución hipotecaria, dice claramente que 'Las disposiciones del presente Título se aplicarán cuando la ejecución forzosa proceda en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida'.

Cualquier modalidad de recálculo que se intente aplicar supone la alteración de esa previsión legal, por lo que parece que no se podría despachar o continuar la ejecución por una cantidad distinta de la fijada inicialmente.

Además, si se elige la vía privilegiada de la ejecución directa, sea general o hipotecaria, hay que sujetarse a sus requisitos propios, y el primero es que se trate de cantidad líquida.

Debemos, pues, estimar el recurso en el sentido de que, a pesar de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la ejecución debe seguir adelante, con los efectos indicados derivados de la declaración de nulidad de la cláusula tercera que contiene una cláusula suelo y de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios.

OCTAVO.- Impugnación de la parte demandada.

El magistrado juez de primera instancia no hace expresa imposición de las costas de la primera instancia.

DON Ramón y DOÑA Luz impugnan dicho pronunciamiento y solicita se impongan las costas del incidente a la entidad bancaria.

En cuanto a las costas de ambas instancias, se considera adecuado no imponerlas vistas las importantes dudas que se han planteado en la resolución de este recurso; dudas planteadas por el propio Tribunal Supremo ante el TJUE, lo que supone la desestimación de la impugnación efectuada por la parte demandada.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO MARE NOSTRUM S.A., y desestimando la impugnación que realizan la representación procesal de DON Ramón y la representación procesal de DOÑA Luz , frente al auto de fecha 18 de enero de 2017, dictado en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria número 903/2015, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de MATARÓ, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSPARCIALMENTE dicha resolución, ordenando que continúe la ejecución despachada en su día, de acuerdo son los siguientes parámetros: a) Mantenemos la declaración de nulidad de la cláusula sexta, relativa a los intereses moratorios, pactada en el contrato, devengándose el interés remuneratorio hasta la total devolución del préstamo.

b) Declaramos la nulidad de la cláusula tercera pactada en el contrato, en cuanto contiene una cláusula suelo, debiéndose procederse al recálculo de la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, dejando fuera de dicho importe todas aquellas sumas que el Banco haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo a lo largo de toda la vida del contrato, cantidades que devengarán el interés legal desde su percibo por el Banco.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvase el depósito al recurrente.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.