Auto CIVIL Nº 262/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 563/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00262/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 4009424 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 563 /2012
Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 578 /2012
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 101 de MADRID
Ponente: ILMA. SRA. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
MB
De: C.P. DIRECCION000 NUM000
Procurador: ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA
Contra:
Procurador:
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación, los autos de juicio 578/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como apelante-demandante: C.P. c/ DIRECCION000 NUM000 DE GRANOLLERS
BARCELONA.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, en fecha 22 de marzo de 2012, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' NO HA LUGAR A DESPACHAR LA EJECUCION solicitada por el Procurador Sr. ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 respecto del laudo dictado en la cuestión suscitada entre aquél y D. Genaro Y D. Maximino .



SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección 11 de octubre de 2012 se acordó que no era necesario la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 16 de octubre de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- La representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Granollers (Barcelona), instó la ejecución del laudo arbitral dictado el día 4 de Marzo de 2010 por el árbitro D. Carlos Gómez Juárez, contra D. Genaro y D. Maximino , en reclamación de cierta cantidad que se correspondía con cuotas giradas y no satisfechas a la referida Comunidad de Propietarios, habiéndose acordado en Junta de la Comunidad celebrada el día 15 de Diciembre de 2009, someter las controversias que pudieran surgir en la misma a la Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad.

La Juzgadora de instancia dictó Auto no accediendo al despacho de ejecución interesado, por considerar que el convenido arbitral aportado, y necesario como presupuesto o requisito para que se accediera al despacho de ejecución, esto es el acuerdo reflejado en el Acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios celebrada el día 15 de Diciembre de 2009, no reunía los requisitos para ser considerado como tal, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Granollers (Barcelona), por entender que el acuerdo de sumisión a arbitraje de las controversias que pudieran surgir en la Comunidad era un acuerdo adoptado dentro del ámbito de sus competencias, y no impugnado en los plazos previstos en el Art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que desde luego fuera posible el examen de oficio de la nulidad de un convenido arbitral, citando al efecto las previsiones contenidas en los arts 14 , 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .



SEGUNDO.- A la vista de las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación, lo primero que conviene que recordemos es que la resolución objeto del mismo ha sido dictada en un proceso de ejecución, denegando precisamente el despacho de ejecución solicitado, siendo el título que ampara la ejecución pretendida un laudo arbitral, título éste que conforme a lo previsto en el Art. 517.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene aparejada ejecución.

En nuestra Ley Procesal para que pueda procederse al despacho de ejecución, con carácter general, es necesario que sin más se aporte el correspondiente título ejecutivo, si bien en el Art. 550.1.1º en su párrafo segundo, introducido por el número 2 de la Disposición Final Primera de la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje , se dice que 'Cuando el título sea un laudo, se acompañarán, además, el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes', lo que supone que cuando se pretende la ejecución de un laudo arbitral debe acompañarse con la demanda en la que se solicite su ejecución, junto con el título ejecutivo que es el laudo o resolución arbitral, el convenido arbitral y la acreditación de haber sido notificado el laudo dictado a quienes fueran parte en el procedimiento arbitral.

Lo expuesto conlleva que el Juez o Tribunal ante quien se presente la solicitud de ejecución de un laudo arbitral debe comprobar de oficio si con la demanda ejecutiva se ha acompañado un convenio arbitral válido y ello a los efectos de despachar la ejecución pretendida, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art.

551 de la LECv, así como en el Art. 552.1 en el que se dice que 'Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución dictará auto denegando el despacho de la ejecución', luego no puede ningún Juez o Tribunal despachar ejecución sin comprobar de oficio que a la demanda ejecutiva se ha acompañado un convenio arbitral válido.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de esta Sala, y ello en relación con las alegaciones efectuadas por la parte apelante en cuanto a los efectos de cosa juzgada que produce el laudo arbitral, por ejemplo en Auto de fecha 27 de Marzo de 2012 (rollo de apelación 712/11) del que fue ponente el Ilmo. Sr. González Belo, 'Aunque, en el artículo 43 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , se atribuye, al laudo arbitral firme, el mismo efecto de cosa juzgada, propio y genuino de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), no ha tenido a bien el legislador darles un tratamiento jurídico unitario respecto a la ejecución judicial de los mismos. Y así lleva a cabo una clara discriminación, pues, mientras que, tratándose de resoluciones judiciales firmes, basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, la resolución judicial firme, sin embargo, tratándose de laudos arbitrales firmes, no basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, el laudo arbitral firme, sino que además también tienen que acompañarse el convenio arbitral y la notificación del laudo. Y es evidente que por algo será. Y, ese algo, no puede ser otro que la necesidad de que, el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, compruebe que el ejecutado previamente había consentido el arbitraje y que luego se le notificó el laudo arbitral.

El control, por parte del tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, se limita a constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado. Y ahí acaba su labor de control. Sin que, en el caso de constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado, nos planteemos la cuestión de si puede extender ese control a la declaración de nulidad de ese convenio. Siendo a esto último y no a lo primero, a lo que parece referirse el acuerdo de unificación de criterios del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado el día 23 de septiembre de 2004, que es del siguiente tenor: 'Ejecución de laudo arbitral: ¿Cabe apreciar en dicha fase la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral?; En vía de ejecución de laudo arbitral no es apreciable de oficio la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral, tanto en los arbitrajes de la ley 36/88 cuanto mas en los de la Ley 60/03'.

Es precisamente en base a las consideraciones realizadas por lo que entendemos que no procede sino que desestimemos el primero de los motivos de impugnación contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia.



TERCERO.- El tema objeto del presente recurso de apelación realmente se centra en la concurrencia o no, en su caso, de los presupuestos o requisitos procesales necesarios para que pueda accederse al despacho de ejecución que se interesó por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de Granollers (Barcelona), y ello teniendo en cuenta lo resuelto en el Auto recurrido, en relación con lo dispuesto en los arts. 550.1 de la LECv y 9 de la Ley de Arbitraje , indicándose en el primero de ellos que a la demanda ejecutiva se debe acompañar, cuando el título ejecutivo sea un laudo arbitral, además de tal laudo 'el convenio arbitral y los documentos acreditativos de la notificación de aquél a las partes . . .', y en el segundo de los preceptos referidos cuales son los requisitos de un convenio arbitral, y ello precisamente en tanto que en defecto de éste no cabría ejecutar un laudo dictado.

Entendemos que como cuestión previa debemos señalar las características que concurren en el supuesto de hecho que nos ocupa, en tanto que no nos encontramos ante una Comunidad de Propietarios que en sus propios Estatutos desde un principio hubiera previsto la sumisión a arbitraje de los litigios que pudiera tener la Comunidad con alguno de sus propietarios, ni tampoco ante un acuerdo comunitario de modificación de los Estatutos para introducir en ellos la sumisión de los conflictos que pudieran surgir en la Comunidad de Propietarios a arbitraje, sino que la situación de hecho planteada es la de una Comunidad de Propietarios en la que se ha adoptado el acuerdo en Junta celebrada por la misma de someter alguna o alguna de las controversias que en la misma pudieran surgir a arbitraje, cuando precisamente el propietario contra el que ha promovido la Comunidad de Propietarios la ejecución del laudo dictado no ha acudido precisamente a la Junta en la que se adoptó el mencionado acuerdo.

La cuestión objeto de discusión, esto es la vinculación para los propietarios que no asistieron a la Junta en la que la Comunidad de Propietarios acordó el sometimiento a arbitraje de las controversias que pudieran surgir, no ha venido siendo resuelta de forma unánime por nuestros Tribunales, y así en tanto que por ejemplo la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial, en resoluciones de fecha 11 de Julio de 2011, 19 de Septiembre o 10 de Octubre de 2011 (rollos de apelación 293/10, 547/11 y 550/11), o en la de 24 de Mayo de 2012 (rollo de apelación 319/12), la Sección 9ª en Auto de fecha 27 de Julio de 2011 (rollo de apelación 276/11), la Sección 10ª en resolución de fecha 24 de Junio de 2011 (rollo de apelación 401/11), o en las de 22 y 23 de Mayo de 2012 (rollos de apelación 425/12 y 244/12), la Sección 13ª en Auto de fecha 23 de Marzo de 2012 (rollo de apelación 676/11), o la Sección 25ª todas ellas de la Audiencia de Madrid, esta última en resolución de fecha 29 de Octubre de 2010 (rollo de apelación 457/10) o en la de 13 de Marzo de 2012 (rollo de apelación 676/11), han venido manteniendo como convenio arbitral válido para el propietario ausente en la Junta el acuerdo adoptado en la misma de someter las cuestiones litigiosas a arbitraje, sin embargo la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial en resolución de 23 de Abril de 2012 (rollo de apelación 253/12), la Sección 12ª en Auto de fecha 15 de Junio de 2011 (rollo de apelación 587/10) o en el de 7 de Mayo de 2012 (rollo de apelación 146/12), la Sección 14ª ya en sentencia de 27 de Marzo de 2007 o en Auto de fecha 2 de Febrero de 2012 (rollo de apelación 757/11), la Sección 18ª en resoluciones de 24 de Abril o 21 de Mayo de 2012 (rollos de apelación 315/12 y 317/12), la Sección 19 ª en resoluciones de fecha 7 y 12 de Julio de 2011 (rollos de apelación 436/11 y 351/11) o en Auto de 19 de Enero de 2012 (rollo de apelación 624/11), o la Sección 20ª en resolución de fecha 20 de Febrero de 2012 (rollo de apelación 546/11), han venido negando que pueda considerarse como convenio arbitral válido y vinculante para el propietario que no acudió a la Junta el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de someter a arbitraje sus controversias.

Esta Sala ya se ha pronunciado en resoluciones anteriores sobre esta cuestión, siendo la primera vez que planteamos el tema en Auto dictado el día 8 de Noviembre de 2011, dictado en el rollo de apelación 460/11 del que fue ponente la Ilma. Sra. Carrasco López, si bien con posterioridad hemos reiterado el criterio que recogimos en la mencionada resolución, por ejemplo en Autos de fecha 11 de Enero y 27 de Marzo de 2012 (rollos de apelación 551/11 y 712/11), en el sentido de negar fuerza vinculante al acuerdo de sumisión a arbitraje de las controversias que pudieran surgir en la Comunidad de Propietarios para el propietario ausente en la Junta en la que se adoptó tal acuerdo.

En efecto, como ya expusimos en alguna de las resoluciones citadas, es evidente que conforme a las previsiones contenidas en el Art. 9 de la Ley de Arbitraje , si bien la forma del convenio arbitral no es esencial y es muy flexible, sin embargo lo que es verdaderamente relevante es que exista una expresa y constatada voluntad de las partes de someter a arbitraje las controversias o conflictos que entre las mismas pudieran surgir, en tanto que tal sumisión viene a suponer la renuncia a la jurisdicción ordinaria como manifestación del poder del Estado, siendo precisamente por ello por lo que tal renuncia debe ser clara y expresa, sin que la adopción de un acuerdo en una Junta de Propietarios en el sentido de someter las cuestiones controvertidas a arbitraje tenga, a juicio de esta Sala, entidad suficiente para considerar que existe una voluntad clara de los propietarios que no acudieron a la misma de renunciar a un derecho como es el de acudir a los órganos judiciales para que conozcan de los conflictos que pudieran tener con la mencionada Comunidad de Propietarios, y ello aún cuando los mismos no procedieran a impugnar los acuerdos en tal Junta adoptados, como se mantiene por la parte apelante, por cuanto que, sin entrar en si el acuerdo de someter los conflictos a arbitraje puede considerarse sea uno de aquéllos que pueda adoptarse en Junta de Propietarios vistos los términos del Art. 14 de la Ley de Propiedad Horizontal , en todo caso de tal conducta pasiva lo que no cabe es deducir una voluntad inequívoca por su parte de aceptar que los conflictos que pudiera tener con la Comunidad de Propietarios sean sometidos a arbitraje, con renuncia a su derecho a que sean conocidos y resueltos por los órganos judiciales correspondientes.

Como ya indicó el Ilmo. Sr. Belo González en la resolución de fecha 27 de Marzo de 2012 a que ya anteriormente nos referimos en un supuesto similar al que nos ocupa, 'La parte ejecutante es la Comunidad de Propietarios de una casa de la que forma parte integrante el ejecutado, como dueño de alguno de los elementos privativos de la misma, y, además, la voluntad de la Comunidad se forma a través de la junta de propietarios, uno de los cuales es el ejecutado. Pero, todo esto, no permite que podamos prescindir del consentimiento del ejecutado cuando de un negocio jurídico entre la Comunidad de Propietarios y el ejecutado se trata. Nadie discute que la Comunidad de Propietarios puede concertar un negocio jurídico con alguno de sus propietarios, sin que, en este caso, se pueda prescindir el consentimiento del propietario por quedar el mismo subsumido en el de la Comunidad manifestado a través de un acuerdo de la junta de propietarios. El negocio jurídico, y el convenio arbitral lo es, precisa del consentimiento de las dos partes.

El consentimiento se manifiesta a través de la declaración de voluntad que puede ser expresa (se dirige de modo directo o indirecto, mediante los signos adecuados, según común experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del declarante) o tácita (el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que realiza una determinada conducta, que, por presuponer necesariamente tal voluntad, es valorada como declaración por el ordenamiento jurídico) y, respecto de esta última, se plantea la cuestión del valor jurídico que debe darse al silencio, a la cual, la doctrina jurisprudencial, frente a las dos posturas extremas (para unos, el que calla ni afirma ni niega, y, para otros, el que calla otorga), ha considerado el silencio como declaración de voluntad cuando dada una determinada relación entre las dos partes, el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (ss. de la Sala de lo Civil del T.S. de 24 de noviembre de 1943 , 24 de enero de 1957 y 14 de junio de 1963 ). No siendo necesario que las declaraciones de voluntad de las partes se hagan en unidad de acto pudiendo hacerse de manera sucesiva sin estar presente la otra parte, si bien en este caso debe distinguirse la declaración de voluntad recepticia (dirigida a una o mas personas no produce efecto jurídico si no llega a su conocimiento) y no recepticia (produce efecto jurídico desde que existe la declaración de voluntad con independencia del conocimiento que de ella tengan o no otros sujetos).

El tribunal llamado a conocer de la demanda ejecutiva se encuentra ante un documento del que se desprende que la sumisión a arbitraje fue consentida por la Comunidad de Propietarios-ejecutante, de manera expresa mediante la adopción de un acuerdo comunitario, y un propietario-ejecutado que ha observado la siguiente conducta: A pesar de tener conocimiento de que uno de los puntos del orden del día era la sumisión a arbitraje no tuvo a bien asistir a la junta de propietarios (o se abstuvo o votó en contra), y, después de ser notificado del acuerdo comunitario favorable a la sumisión a arbitraje no lo impugnó judicialmente, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

La cuestión queda reducida a determinar si, esa conducta del propietario-ejecutado, debe considerarse como una declaración de voluntad tácita que tendría cabida en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje ('El convenio arbitral deberá constar por escrito, en...o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo') y posibilitaría el despacho de ejecución.

La conducta del propietario-ejecutado no puede ser considerada como una declaración de voluntad tácita, dado que se trata de una renuncia a que, la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución , sea dispensada por el Estado, a través de los órganos integrantes de uno de sus Poderes, en concreto el Poder Judicial (reconocido en el Titulo VI de la Constitución), pasando a ser dispensada por una asociación privada que se ofrece publicitariamente a las Comunidades de Propietarios de casas. Ante lo cual, la consideración de la declaración de voluntad como tácita, precisa de una conducta del propietario ejecutado mas concluyente'.

En base a lo expuesto y dando en cualquier caso por reproducidos los razonamientos efectuados en la resolución recurrida, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa confirmando la resolución adoptada en instancia.



CUARTO.- Dadas las dudas jurídicas que la cuestión discutida plantea, como se ve en las resoluciones contradictorias de nuestros Tribunales que reseñamos en el fundamento jurídico anterior, no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada (arts 394 y 398 de la LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Granollers (Barcelona), contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 101 de los de Madrid, con fecha veintidós de Marzo de dos mil doce , confirmando como confirmamos la mencionada resolución, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

La presente resolución es firme.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.