Auto CIVIL Nº 263/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 592/2014 de 30 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEXTA
ROLLO Nº. 592/2014-D
P.S. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN Núm. 69/2012
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE SANT BOI DE LLOBREGAT
A U T O nº 263/2015
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a 30 de julio de 2015.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de P.S. oposición a la ejecución, número 69/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia
4 de Sant Boi de Llobregat, a instancias de CAIXABANK, S.A. (demandado incidental) representado por
el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini, contra Doña Coro (actora incidental) representada por el
Procurador D. Jorge Xipell Suazo, y Don Jacinto , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Caixabank, contra el Auto dictado el día siete de marzo de dos mil catorce
por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA SE ESTIMAN ÍNTEGRAMENTE los incidentes extraordinarios de oposición formulados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio López-Jurado González, en nombre y representación de D.

Jacinto , y por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Dª Coro , contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Tamburini Serra, y en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta bis, relativa al vencimiento anticipado, del contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 11 de noviembre de 2005 2.- Se declara la improcedencia del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, y su sobreseimiento.

3.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de apelación por Caixabank, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso la Sra. Coro en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Superioridad, se procedió a dar el trámite correspondiente señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2015.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento Ejercitó Caixabank SA, como sucesora de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, acción ejecutiva hipotecaria frente a Jacinto y Coro por razón del impago del crédito con garantía real concertado mediante escritura otorgada el 11 de noviembre de 2005.

Declarando abusiva y, por tanto, nula la cláusula contractual 6ª bis que permitía a la prestamista dar por vencida la operación, entre otros supuestos, ante la falta de pago de 'alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas', mediante el auto resolutorio de los incidentes extraordinarios de oposición que, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , habían formalizado los deudores, decretó el Juzgado el archivo de la ejecución; decisión que impugna Caixabank SA en esta segunda instancia.



SEGUNDO .- Hechos relevantes Como se ha anticipado, el título que funda la reclamación ejecutiva consiste en la escritura pública de 11 de noviembre de 2005 por la que Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona ('La Caixa') concedió un crédito a Jacinto y Coro por importe de 282.990 euros y una duración de treinta años, garantizado con hipoteca sobre la vivienda de Santa Coloma de Cervelló circunstanciada en autos (finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat).

Caixabank SA declaró vencida la operación en fecha 25 de noviembre de 2011 después de que los prestatarios hubieran dejado de abonar parte de la amortización del anterior mes de octubre y la de noviembre del propio año, remitiéndoles el 28 comunicación para notificarles ese vencimiento y el importe del saldo deudor (196.565'88 #), verificado notarialmente en acta del siguiente día 30, promoviendo la consiguiente acción judicial el 13 de enero de 2012.



TERCERO .- Premisas para decidir la controversia Es verdad que, en la fecha de otorgamiento de la escritura en base a la que originariamente se despachó la ejecución, la controvertida cláusula de vencimiento anticipado se ajustaba al entonces vigente 693-2 de la LEC.

También es cierto que la demanda se interpuso con anterioridad a la entrada en vigor el 15 de mayo de 2013 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; norma promulgada como consecuencia de la declaración de falta de conformidad con la normativa europea de la regulación española del proceso hipotecario que efectuó la STJUE de 14 de marzo de 2013 , resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil num. 3 de Barcelona.

Pero de ello no cabe deducir sin más que ejercitara la acreedora la facultad de dar por vencida anticipadamente la operación de modo acorde al marco jurídico aplicable. Así: 1º/ Desde un punto de vista estrictamente procesal, resulta indiscutible que la decisión adoptada por el Juzgado se adecúa a las Disposiciones Transitorias Primera y Cuarta de la Ley 1/2013 .

2º/ Por otra parte, no cabe sino concluir que el tenor del artículo 693-2 LEC anterior a la reforma -que permitía reclamar vía ejecución hipotecaria la deuda íntegra por capital e intereses si se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos y el convenio constara inscrito en el Registro- se limitaba a establecer un presupuesto para toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, sin distinguir si el deudor hipotecario es o no consumidor ni entrar a valorar -no podía ser de otro modo- si la cláusula contractual en cuestión tenía o no carácter predispuesto ni si se hallaba sujeta al control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13 y a la normativa interna de protección de consumidores y usuarios.

No constituía, pues, el precepto el parámetro -al menos, el único- para decidir la calificación o no como abusiva de una concreta cláusula contractual de este tipo. Calificación que, necesariamente, habría de venir determinada por la concreta aplicación al caso de los criterios que, ya en la redacción vigente en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario que nos ocupa, recogía la entonces vigente Ley 26/1984, de 19 julio (v. arts. 7 , 10-1 , 10 bis 1 y disposición adicional).

No impedía, en fin, el anterior artículo 693-2 LEC que cuando los contratos quedaran bajo la órbita de la normativa de consumidores -como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pudiera y debiera ser analizada - incluso de oficio- desde la perspectiva de la abusividad regulada en la LGDCU (actual artículo 82-1 del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre), y a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria. Consideración que -conviene aclarar- resulta igualmente aplicable al reformado artículo 693-2 LEC ('Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución').

La que aquí postulamos constituye en definitiva la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la normativa nacional reguladora del procedimiento de ejecución hipotecaria con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor», por tanto, la de prever los medios adecuados y eficaces para lograr su cese) y con la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ); Directiva y jurisprudencia a la luz de las cuales se ha de interpretar el derecho interno, según dispone el apartado 1 del vigente artículo 19 del RDLeg. 1/2007 ('Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta norma , aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles, mercantiles y las demás normas comunitarias, estatales y autonómicas que resulten de aplicación') y recuerda la STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ) con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y de la STJUE de 8 de octubre de 1987 ('Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ).



CUARTO .- Del vencimiento anticipado en general Aunque en una esporádica ocasión ( sentencia de 27 de marzo de 1999) declaró el Tribunal Supremo que, ante el impago de las cuotas, el prestamista no podía declarar vencido anticipadamente el préstamo pese a estar convencionalmente facultado para ello si contaba con la oportuna garantía hipotecaria, en la actualidad es prácticamente unánime la admisión de la validez de esa clase de pactos, incluso en la financiación de consumo (por todas, STS de 17 de febrero de 2011 ). La controversia surge en relación con los límites y sobre todo con su modo de ejercicio.

No cabe confundir esa facultad convencional con la cláusula que autoriza la pérdida del plazo por razones preventivas similares a las enumeradas en el artículo 1129 del Código civil .

La STS de 16 de diciembre de 2009 dejó sentado en qué circunstancias es legítima la pérdida de plazo (si se acomoda a los supuestos del artículo 1129 CC ) y en cuáles otras resultaba abusiva por desproporcionada a la luz de los artículos 85.4 y 87.3 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007): cuando a discreción del empresario se pretende utilizar cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, aunque se encuentre perfectamente al corriente en el pago, como pretexto para dar por resuelta la operación.

La facultad del acreedor para dar por vencido anticipadamente el préstamo ha de partir de un incumplimiento del prestatario/acreditado grave y que frustre las legítimas expectativas del prestamista ( art.

1124 CC ), lo que permite de entrada descartar su operatividad ante 'incumplimientos irrelevantes' ( STS de 16 de diciembre de 2009 ) o de meras obligaciones accesorias.

En buena lógica, la relevancia del cumplimiento debe apreciarse con parámetros proporcionales en función de la duración y del principal de la deuda. Así lo precisa la STJUE de 14 de marzo de 2013 al referirse a la obligada proporcionalidad de la medida en relación con 'la duración y la cuantía del préstamo'.

La Ley 1/2013 no sigue esas indicaciones, ya que, prescindiendo de la duración y del volumen global de la financiación, se limita a exigir una cierta contumacia en el incumplimiento del deudor, estableciendo que el impago legitimador del ejercicio de la facultad para declarar el vencimiento anticipado ha de comprender tres plazos mensuales -ni siquiera precisa que sean consecutivos- (requisito que en el caso de autos, implicaría un incumplimiento que sin duda merecería el calificativo de mínimo o irrelevante), o su equivalente dinerario.

Reiteramos sin embargo que esa regla (nueva redacción del artículo 693.2 LEC , inserto en la regulación de 'las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados') despliega sus efectos únicamente respecto del deudor hipotecario, sea o no consumidor.

Partiendo de la base de que las normas de derecho interno deben ser interpretadas a la luz de la letra y la finalidad de las Directivas comunitarias ( STJUE 8 de octubre de 1987 y STS 18 de abril de 2013 ) y puesto que la mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 ha recordado una vez más que 'el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional', no cabe sino concluir que la regla del artículo 693.2 LEC , tanto la expresada en su redacción originaria cuanto la introducida por la Ley 1/2013, no agota el análisis concerniente al posible 'desequilibrio importante' en perjuicio del consumidor asociado a la cláusula controvertida.

Se trata de una norma que comprende toda clase de préstamos/créditos con garantía real o pignoraticia, por lo que de entrada ya queda fuera de su ámbito la financiación de consumo carente de esas garantías, pero además -según antes se ha dicho- no impide que cuando esos contratos queden bajo la órbita de la normativa de consumidores -como ocurre en el supuesto enjuiciado- la cláusula de vencimiento anticipado pueda y deba ser analizada -incluso de oficio- desde la perspectiva genérica de la abusividad regulada en el artículo 82.1 LGDCU a la luz de la doctrina de la jurisprudencia interna y comunitaria.



QUINTO .- Exigencias del ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado frente al consumidor de crédito Partiendo de la doctrina contenida en la repetida STJUE de 14 de marzo de 2013 (en particular, teniendo en cuenta que el pacto de vencimiento anticipado sitúa al consumidor en una posición peor que la resultaría de no existir el mismo, ya que el Código civil, concebido a modo de derecho supletorio, no autoriza en su artículo 1129 la pérdida de plazo en las obligaciones periódicas por el mero incumplimiento del deudor de la obligación de pago, para cuya hipótesis rige la norma general del artículo 1124) y, visto que la abusividad de una cláusula debe apreciarse teniendo en cuenta los restantes pactos contractuales ( artículo 82.3 LGDCU ), parece adecuado condicionar la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado a la concurrencia de unas exigencias estrictas: 1ª/ una demora en el pago prolongada durante como mínimo tres plazos tratándose de un préstamo o crédito que cuente con garantía hipotecaria o prendaria, tal como prescribe el artículo 593.2 LEC ; 2ª/ si la financiación carece de garantías se requiere que el volumen del impago alcance una proporción significativa respecto del importe de la operación, lo que, siguiendo un ejemplo de derecho comparado (Alemania), supondrá que el impago rebase el 10% de la deuda -calculada sobre la base únicamente del capital prestado- o el 5% si la operación tiene un plazo de duración superior a tres años y, 3ª/ en todo caso, concesión por el acreedor al deudor de un plazo razonable para liquidar la deuda antes de reclamar por anticipado el cumplimiento íntegro (la notificación de la liquidación unilateral de la deuda exigida por el artículo 573.1 , 3º LEC puede servir igualmente para esa finalidad), no en vano el propio TJUE juzga ineludible que el consumidor cuente con 'medios adecuados y eficaces' que le permitan poner remedio a los económicamente gravosos efectos del vencimiento anticipado del préstamo. Cabe significar al respecto que la solución consistente en extender a todo tipo de financiación de consumo la previsión legal del segundo párrafo del artículo 693.3 LEC no cumple satisfactoriamente esta exigencia, toda vez que conlleva unos gastos judiciales a cargo del deudor. Y menos aún la cumple una conducta, como la aquí observada por Caixabank SA, consistente en requerir a los deudores para el abono íntegro de la deuda, una vez producido el vencimiento anticipado, toda vez que los problemas de liquidez que motivaron los impagos con más razón impedirán la devolución del capital que debía ser satisfecho en un horizonte temporal extenso.

Conviene recordar que la STS de 20 de diciembre de 2005 dejó establecido que el ejercicio de buena fe de esa facultad unilateral del prestamista requiere de su exteriorización frente al deudor a fin de que este 'pueda evitar caer en la morosidad', y que el artículo 9:302 de los Principles European Contract Law prevé que en los contratos de cumplimiento fraccionado solo un incumplimiento esencial que repercuta sobre todo el contrato autoriza su resolución.

Con las expuestas exigencias, consideramos que se da satisfacción al presupuesto de toda resolución unilateral del contrato (carácter esencial del incumplimiento por la persistencia y gravedad de los impagos), se repara el perjuicio del acreedor (en impagos de menor entidad obtiene el correspondiente interés moratorio y, además, el que lo sea hipotecario puede instar la realización del valor de la finca por la cantidad adeudada al amparo del artículo 693.1 LEC ) y se concede, en fin, una última oportunidad al deudor para evitar su colapso patrimonial, en la línea del tercer párrafo del artículo 1124 CC o del artículo 11 de la Ley 28/1998 , de venta a plazos de bienes muebles.

Incluso el Banco Central Europeo en su dictamen de 22 de mayo de 2013, consciente del 'riesgo moral' que toda ejecución hipotecaria comporta (lo denomina 'ataque a la dignidad de las personas'), subrayó la conveniencia de que los prestamistas adapten sus prácticas de gestión de los incumplimientos a fin de evitar las ejecuciones hipotecarias y de que el marco normativo 'proporcione incentivos a todas las partes interesadas para que acuerden una restructuración de deuda oportuna y razonable en caso de incumplimiento'.

Signifiquemos que, entre muchas otras entidades de crédito, Caixabank SA se adhirió al Código de Buenas Prácticas anexo al Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, como publicó la Resolución de 10 de julio de 2012, de la Secretaría de Estado de Economía.



SEXTO .- Ejercicio abusivo del vencimiento anticipado La estricta aplicación de la expuesta doctrina del TJUE comporta que las cláusulas reputadas abusivas sean invalidadas de raíz (nulidad de pleno derecho, como sanciona el artículo 83.1 LGDCU , reformado por la Ley 3/2014), sin que puedan ser objeto de moderación por los tribunales pues ello neutralizaría el efecto disuasorio que inspira la Directiva 93/13/CEE. Ello debería conducir al rechazo de la reclamación de la deuda íntegra formulada por un prestamista fundada en el vencimiento anticipado del crédito que derive de una cláusula abusiva. Solución que se habría de aplicar incluso en aquellos casos en que la razón determinante de tal abusividad no concurriera efectivamente porque el deudor hubiera incumplido de modo grave y persistente su obligación de pago.

Cierto que esa rigurosa doctrina fue mitigada por la comisión que analizó en mayo de 2013 la repercusión de la STJUE de 14 de marzo de ese año en los procedimientos de ejecución hipotecaria, llegando a la conclusión de que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser analizada en abstracto, sino en función de las circunstancias del caso, de manera que si la gravedad del incumplimiento en la fecha de la demanda satisface los requerimientos de la doctrina comunitaria de defensa del consumidor de crédito, deviene irrelevante que el tenor de la norma se aparte de la misma. Sin embargo: 1º/ Según el reciente ATJUE de 11 de junio de 2015, 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

2º/ En cualquier caso, la traslación de las consideraciones expuestas en el fundamento jurídico precedente al supuesto aquí enjuiciado impide acoger la pretensión ejecutiva de Caixabank SA pues, en la fecha de vencimiento anticipado del préstamo que nos ocupa, el incumplimiento de los prestatarios no era grave ni cuantitativa y cualitativamente: únicamente habían impagado dos cuotas mensuales de amortización - una sólo de forma parcial- que no suponían ni el 1% del capital prestado. No se les concedió, además, un plazo razonable para superar la mora con el abono de las cantidades adeudadas, lo que constituye un impedimento insalvable para mantener el inicial despacho de la acción ejecutiva en los términos que reitera la recurrente en esta segunda instancia.

SÉPTIMO .- Costas No se hará imposición de las costas del recurso, habida cuenta la notoria controversia jurídica que suscita la apreciación de abusividades en la contratación de consumo, en particular en la financiación hipotecaria, tras la promulgación de recientes pronunciamientos del máximo tribunal comunitario a instancia precisamente de órganos jurisdiccionales españoles que cuestionaban seriamente el ajuste del proceso hipotecario español al derecho comunitario.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA, confirmamos el auto dictado en fecha 7 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sant Boi de Llobregat en los autos de que el presente rollo dimana, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido por la apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del amparo constitucional.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.