Auto CIVIL Nº 264/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 622/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 622/2016- B
A U T O Nº 264/17
ILMOS. SRES.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En Barcelona a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete

Antecedentes

Primero .- El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado con fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000 (ANT.CI-2) en autos INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN 931/2015 seguidos a instancia de D. Severino representado por la Procuradora DOÑA MONTSERRAT BERINGUES SORRIBES y asistido por la Letrada DOÑA MELANIA MARÍN RODRÍGUEZ contra DOÑA Esperanza representada por el Procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y asistida por la Letrada DOÑA SONIA SEGURA SEGURA, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: ' procede ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA OPOSICIÓN formulada por D. ª Esperanza , debiendo mandar que QUEDE SIN EFECTO LA EJECUCIÓN despachada a instancias de D. Severino por auto de fecha 16/07/2015; con expresa condena en costas al ejecutante.' . Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Segundo .- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día dos de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma . DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia de guarda, custodia y alimentos de fecha 20 de abril de 2011 dictada en el proceso contencioso 1082/2010 del Juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000 se estableció la guarda compartida por semanas alternas respecto de la hija común, Joaquina , y en el aspecto económico se acordó que continuase abierta la cuenta bancaria conjunta de ambos progenitores para que efectuasen ingresos mensuales de 100 € cada uno cuyo uso exclusivo sería el de satisfacer los gastos de su hija menor; los gastos extraordinarios se pagarían al 50% y no se hizo atribución del domicilio familiar en ninguno de ellos indicándose expresamente que, en su caso, deberían acudir al procedimiento judicial correspondiente.

Específicamente se hizo constar en la sentencia que el gasto de logopeda para la hija se consideraba un gasto ordinario, dada su periodicidad y que debería sufragarse con el dinero ingresado por ambos progenitores en la cuenta conjunta. Esta cuenta es la número NUM000 de la entidad bancaria BANKIA.

El 12 de septiembre de 2014 la progenitora interpuso demanda de ejecución en relación con una beca para logopedia del Departament d'Ensanyament de la Generalitat de Cataluña que les fue concedida para el curso 2011-2012 por un importe de 913 € y que había cobrado el padre; también porque en los meses de abril, agosto y septiembre de 2014 el padre no había ingresado la suma que le correspondía de 100 € mensuales en la cuenta conjunta por lo que reclamaba 300 €; finalmente explicó que en dicha cuenta bancaria conjunta se habían trabado diversos embargos dirigidos frente al padre por importes de 128,04 €, 45,49 € 49,89 € y 355,69 € el primero por impuesto de circulación y multas de tráfico, los dos segundos por embargos municipales y el último por embargos del Consejo General del Poder Judicial, en total 579,11 €. Por la suma de estos tres conceptos reclamaba al Sr. Severino un total de 1792,11 € por principal (913 + 300 + 579,11) más 537,63 € calculados prudencialmente para intereses y costas de la ejecución. En su escrito de demanda expuso también que habida cuenta de los constantes embargos que se venían practicando al padre en la cuenta común destinada a la menor, a fin de proteger los intereses de su hija había procedido a abrir una nueva cuenta corriente en la sucursal de la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION000 del banco de Santander, la número NUM002 , de titularidad única de la hija y donde ella figuraba como representante legal, donde desde finales de marzo de 2014 venía ingresando ella los 100 € mensuales que le correspondían para atender los gastos de Joaquina ; se lo había dicho al padre y él no había querido figurar también como representante legal ni ingresar sus 100 € en ella.

Dicha demanda dio lugar al proceso de ejecución nº 1280/2014 en el que se despachó ejecución por auto de 14 de octubre de 2014 contra el que se formuló oposición por el ejecutado, que fue estimada parcialmente por auto de fecha 10 de marzo de 2015 contra el que apeló este último y formuló impugnación la ejecutante, recurso que dio lugar al rollo de apelación 826/2015 en el que en fecha 24 de febrero de 2017 esta misma Sección dictó auto desestimando la impugnación planteada por la parte ejecutante, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada y revocando dicho auto en el sentido de ceñir el despacho de ejecución contenido en el anterior de fecha 14 de octubre de 2014 a la cantidad de 1468,69 euros de principal más 440 € calculados prudencialmente para intereses y costas de la ejecución. Por otro lado se mantuvo el requerimiento a la madre para que ingresase sus 100 € de pensión alimenticia en la cuenta bancaria común número NUM000 de la entidad BANKIA.

En nuestro auto recogimos expresamente que las cantidades que el padre pagase en el seno de dicho proceso de ejecución no debían ser entregadas a la parte ejecutante sino ingresadas en la cuenta corriente común número NUM000 de la entidad bancaria BANKIA, bien directamente por el Sr. Severino , bien por el juzgado si disponía de ellas por consignación o por embargo que no hubiese sido trabado sobre esta cuenta, ya que si se hubiesen trabado sobre ella deberían dejarse sin efecto, por no ser el saldo de tal cuenta de libre disposición de los padres sino destinado exclusivamente a la atención de las necesidades de la hija común.

Segundo.- Si la anterior ejecución se instó por demanda de la progenitora de fecha 12 de septiembre de 2014, en fecha 29 de junio de 2015 el padre a su vez presentó demanda ejecutiva de la misma sentencia contra la Sra. Esperanza a fin de que abonara en la cuenta común NUM000 de la entidad bancaria BANKIA la cifra de 300 € por las pensiones impagadas de los meses de agosto de 2011, 2012 y 2013 así como 900 € por las mensualidades desde abril a diciembre de 2014 que había dejado de abonar y al parecer ingresado en la cuenta abierta por ella, con la hija como titular, número NUM002 del banco de Santander; además le reclama 228 € por facturas de logopedia de la hija abonadas por el padre en los meses de julio, octubre, noviembre y diciembre de 2010; a los folios 9, 10 y 11 de su demanda pormenoriza diversos impagos de la madre en los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y hasta mayo de 2015, en los que ya están incluidos los 300 y 900 € más arriba referidos, ascendiendo lo reclamado, según sus cuentas, y quitando las cantidades que considera prescritas, a 1885,69 €. En la demanda de ejecución también solicita el pronunciamiento de que la señora Esperanza debe abonar la mensualidad de 100 € en la cuenta de Bankia designada en la sentencia de 20 de abril de 2011 ; así mismo reclama que los gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y los impuestos y tasas que gravan la vivienda que fue familiar, en concreto el IBI y la tasa de basuras que se han cargado en el período reclamado en aquella cuenta común, sean pagados por la demandada en la cantidad de 1229,38 € por ser obligación de ella su pago en cuanto que usuaria y estar indebidamente domiciliados en la cuenta común; por último pide que se la requiera para realizar las gestiones necesarias ante el Ayuntamiento de DIRECCION000 para poner a su nombre las tasas, impuestos y tributos de dicha vivienda.

En total reclama 3343,07 € por principal para que sean ingresados por la Sra. Esperanza en la cuenta común y que se efectúen a la madre los dos requerimientos indicados.

Por auto de 16 de julio de 2015 se despachó ejecución conforme a lo solicitado sólo en cuanto a la cantidad reclamada pero no respecto de los otros dos pronunciamientos. Solo interpuso oposición a la ejecución la señora Esperanza alegando por un lado la litispendencia con el primer proceso de ejecución nº 1280/2014; por otro que todo lo relativo al año 2010 es anterior al dictado de la sentencia de 13 de abril de 2011 ; explica los pagos que considera que ha efectuado en relación con lo que se le reclama de 2012 y 2013; considera que no tiene que pagar ella exclusivamente los gastos y comisiones de mantenimiento de la cuenta; explica el mismo argumento que ya había planteado en la ejecución 1280/2014 en relación a que para evitar que los embargos que se llevaban a cabo en la cuenta de Bankia y que afectaban por tanto al dinero que debía destinarse sólo a la hija, ella había abierto otra cuenta en el banco de Santander ingresando allí los 100 € que le correspondían mensuales desde abril de 2014; alega que el padre no ha abonado la pensión desde junio de 2014 hasta agosto de 2015; se refiere a los impagos del padre respecto de la mutua de salud de la hija y de la actividad extraescolar de jazz; manifiesta que ella ha pagado por su parte libros, Ampa y dentista; en total considera que el padre le adeuda a ella 2614,25 €; y en cuanto a los IBI y tasas de basuras dice que ella no tiene atribuido el uso del domicilio familiar y que en todo caso la sentencia no recoge nada sobre estas obligaciones.

El auto del juzgado de fecha 9 de diciembre de 2015 estima el primer motivo de oposición, la litispendencia, y considera que la demanda ejecutiva planteada por el señor Severino coincide en todo con los conceptos que pretende compensar en el escrito de oposición a la ejecución presentado en el proceso 1280/2014 en el que además ya se había requerido a la señora Esperanza para que ingresara sus 100 € en la cuenta de Bankia; en consonancia con ello estima íntegramente la oposición y deja sin efecto el auto despachando ejecución de fecha 16 de julio de 2015, imponiendo expresamente las costas del incidente a la parte ejecutante, quién interpone recurso de apelación por considerar que no existe litispendencia excepto en lo relativo a IBI y tasas de basuras de la vivienda común y además alega incongruencia infrapetita al no pronunciarse el auto sobre los dos requerimientos que solicitó se hiciesen a la demandada.

Tercero.- La litispendencia es la pendencia de un juicio anterior sobre objeto idéntico al posterior, que impide que pueda conocerse de nuevo del asunto, debiéndose estar a lo resuelto finalmente en el primero; en este caso no concurre por cuanto en el primer proceso se reclamaron por la madre los incumplimientos que consideraba había llevado a cabo el padre y en el segundo se reclaman por el padre los incumplimientos que desde su punto de vista ha efectuado la madre, por tanto objeto y pretensiones distintas, y por más que el señor Severino en el primer proceso intentara una compensación de deudas la misma le fue rechazada expresamente, al igual que debe serlo la que ahora planteaba la Sra. Esperanza , ya que el art. 556 de la LEC no contempla la compensación como un motivo de oposición a la ejecución de resoluciones procesales, al contrario de lo que admite el art. 557 para las ejecuciones de títulos no judiciales. Por otro lado, tampoco se aprecia litispendencia en cuanto a los dos requerimientos que el actor solicita se efectúen a la demandada; en cuanto al de acudir al Ayuntamiento a domiciliar los tributos y gastos de la vivienda común, porque no lo había planteado en el primer proceso y en cuanto al de requerirle otra vez a ingresar sus 100 € en la cuenta recogida en la sentencia de fecha 20 de abril de 2011 , no es que sea lo mismo sino que, ante la reincidencia de dicha parte en el incumplimiento, se pide su reiteración, siendo a todos los efectos un requerimiento nuevo.

Procede por tanto entrar en el fondo del asunto.

Así, se desestimará la petición de requerir a la señora Esperanza en sede de ejecución de la sentencia de 20 de abril de 2011 para que domicilie a su nombre los gastos y cargos municipales de la vivienda común que ocupa ya que sobre esta materia no se pronunció dicha resolución judicial y por tanto nada puede ejecutarse al respecto, sin perjuicio de que las partes solventen sus discrepancias sobre el uso de tal inmueble y sobre la forma de afrontar sus gastos ante la jurisdicción civil ordinaria, en su calidad de copropietarios; lo único que puede regularse, en interés de la menor y al amparo del art. 236-3 del CCC, y dirigido no a una sino a ambas partes, es que en la cuenta común en la que deben ingresar la pensión alimenticia establecida en la sentencia y donde sólo se pueden domiciliar gastos relativos a la hija y realizar reintegros sobre gastos de la misma, no pueden tener domiciliado ningún otro concepto cómo pueden ser los suministros de cada uno o los gastos de cualquier tipo de las viviendas que ocupan (por ejemplo tributos, seguros, comunidad de propietarios, etcétera).

En cambio se estimará la petición de requerir de nuevo a la Sra. Esperanza para que ingrese la pensión de la hija en la cuenta común ya que no puede unilateralmente efectuar un cambio de cuenta bancaria sino, como ya se dijo en el auto de 24 de febrero de 2017, deben ponerse de acuerdo al respecto y, en caso de no conseguirlo acudir bien a un proceso de modificación de efectos de sentencia o bien a un expediente de jurisdicción voluntaria para la intervención judicial en relación con la patria potestad de los contemplados en el artículo 87 de la Ley 15/2015 de la Jurisdicción Voluntaria . Desde luego se trata de una cuenta con unas comisiones de mantenimiento y gestión elevadas que disminuyen el saldo aprovechable para los gastos de la hija por lo que la necesidad de cambiarla ya es evidente solo por esto, y las partes pueden acudir a cualquiera de las dos posibilidades expuestas, puesto que un proceso como el que nos ocupa, de apelación dentro del incidente de oposición, no es el trámite adecuado para ello, sin perjuicio de lo cual debe instárseles a que solucionen esta sencilla cuestión de mutuo acuerdo sin necesidad de tener que sufrir mayores gastos procesales, recordándoles la posibilidad de acudir a mediación. Por supuesto podrán pactar que se mantenga como cuenta común la abierta en su día por la madre siempre que el padre figure también como disponente y autorizado en su condición de representante legal de la hija al igual que la madre; y deberán transferir a la nueva cuenta común, destinada exclusivamente a ingresar las pensiones alimenticias de su hija, los saldos de la antigua cuenta común y de la cuenta abierta por la madre, en caso de no mantener esta última como común.

No habiéndose fijado en su día la forma de administración de la cuenta común, siendo ello seguramente un motivo más de la disfunción alcanzada, procede también al amparo del art. 236-3 del CCC acordar de oficio que será administrada por el padre del 1 de enero al 30 de junio de cada año y por la madre del 1 de julio al 31 de diciembre.

Procede también puntualizar a las partes, en base al mismo precepto, que las comisiones que el banco cobre por la gestión de la cuenta común no se pueden cargar a una sola de ellas porque de mutuo acuerdo decidieron que esta fuera la cuenta común; distinto es que se trate de comisiones por gestiones ajenas a los gastos de la hija, en cuyo caso deberá afrontarlas el que realice la gestión.

Cuarto.- En cuanto a las cantidades reclamadas por el actor a la demandada y las pretendidas a su vez por esta última al oponerse a la ejecución, este tribunal considera, tal como ya hemos indicado en nuestro reciente auto de 18 de mayo de 2017 dictado en el rollo de apelación 176/2016, que cuando nos encontramos en supuestos de guarda compartida de hijos menores de edad en los que la sentencia de referencia haya establecido la apertura de una cuenta corriente común para atender los gastos no cotidianos, como los escolares, los extraordinarios y/o las actividades extraescolares pactadas (siendo cotidianos, a falta de otro acuerdo al respecto o de concreción en la sentencia, los estrictos de manutención, vestido y habitación que cada progenitor atiende cuando tiene a los hijos en su compañía), en estos casos en realidad la posición de las partes, al estar las dos obligadas a ingresar las cantidades fijadas por la sentencia dentro de los cinco primeros días de cada mes, queda desdibujada al ser al mismo tiempo acreedoras y deudoras la una de la otra; los dos progenitores integran una especial comunidad de bienes respecto de dicha cuenta de titularidad o disposición conjunta y los dos vienen obligados a realizar las aportaciones establecidas en la sentencia sin que en ningún caso puedan compensar esta obligación con otros pagos realizados fuera del régimen jurídico establecido ni tampoco con los eventuales incumplimientos de la otra parte; se trata de una obligación recíproca y en caso de incumplimiento de uno de ellos el otro no tienen derecho a percibir cantidad alguna sino que sólo puede exigir el cumplimiento de la aportación por el otro; en todo lo demás se trata de rendir y controlar las cuentas, pues una vez ingresadas sus respectivas aportaciones mensuales podrán detraer los pagos que hayan hecho en relación a gastos de la hija incluidos en los conceptos para los que se abrió la cuenta, bien porque no se hayan domiciliado (domiciliación que es aconsejable) bien porque por su naturaleza y/o características no se puedan domiciliar (por ejemplo los libros escolares que no se proporcionen por el propio colegio); de ahí la importancia de fijar claramente cómo se administrará dicha cuenta bancaria (omisión de la sentencia de instancia que, como hemos visto, se ha subsanado en esta sede).

En definitiva, en materia de cuentas comunes en custodias compartidas es inapropiado acudir directamente a la vía de la ejecución dineraria prevista en la ley para los créditos de cantidad líquida y directamente exigible, debiendo preceder a la demanda ejecutiva una actividad negociable liquidatoria previa o bien, ante la falta de acuerdo, una vía adecuada para comprobar el cumplimiento mutuo de las obligaciones que atañen a ambas partes y donde las dos tengan la oportunidad de alegar, oponerse y probar los hechos, bien por la vía del artículo 776.4 de la LEC cuando se trate de gastos extraordinarios o bien por la vía de la determinación de las cantidades debidas y de la rendición de cuentas de los artículos 718 a 720 de la LEC y los anteriores a los que estos se remiten. Por tanto las partes deberán acudir previamente a dicho procedimiento para la liquidación de sus obligaciones recíprocas sin olvidar que tienen a su alcance la posibilidad de acudir a mediación o conciliación para resolver sus diferencias y poder concretar los elementos fácticos que permitan la cuantificación líquida de la deuda y la exigibilidad de la misma.

En el nuevo proceso deberán tener en cuenta lo resuelto en el auto de 24 de febrero de 2017 dictado en el rollo de apelación 826/2017, por ser ya cosa juzgada, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar al respecto durante la rendición de cuentas.

Sorprende a este tribunal que unos progenitores que ostentan de forma compartida una guarda por tiempos iguales sobre su hija no sean capaces de ponerse de acuerdo a la hora de gestionar la cuenta común contemplada por la sentencia de divorcio para atender los gastos de colegio, de logopeda y los de carácter extraordinario; sus enfrentamientos en esta materia sólo pueden ir en detrimento de la buena relación que precisan para salvaguardar la estabilidad personal y emocional de su hija debiendo intentar realizar el esfuerzo de solucionarlo en el sentido que se les ha expuesto o de cualquier otra manera consensuada. Se recuerda a las partes que si con la cantidad que cada uno, conforme a la sentencia, debe ingresar en la cuenta común, no hubiese suficiente para atender a los gastos de la hija que deben afrontarse con el saldo de tal cuenta, deberán atender al exceso en la proporción fijada en la resolución judicial, en este caso al 50%.

Quinto.- Dada la estimación parcial de la apelación no procede efectuar una especial condena en las costas ni de la primera instancia conforme al art. 561 de la LEC , ni de la segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 del mismo texto.

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Severino contra el auto de fecha 9 de diciembre de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Transversal de Refuerzo nº 1 de DIRECCION000 , en refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la misma población, en la pieza separada de oposición del proceso ejecutivo 931/2015, el cual se revoca y deja sin efecto; en su lugar, se modifica el auto despachando ejecución de fecha 16 de julio de 2015 en el sentido de que quedará ceñido al requerimiento a la Sra. Esperanza para que ingrese su parte de pensión alimenticia en la cuenta común de Bankia recogida en la sentencia de 20 de abril de 2011 , salvo que de mutuo acuerdo o a través de alguno de los procedimientos indicados, procedan a abrir otra nueva en la que los dos progenitores efectuarán sus ingresos.

De oficio se acuerda que la cuenta común, sea la antigua o la nueva, será administrada por el padre del 1 de enero al 30 de junio de cada año y por la madre del 1 de julio al 31 de diciembre y en ella sólo se pueden domiciliar gastos relativos a la hija y realizar reintegros sobre gastos de la misma, por lo que no tendrán domiciliados gastos o conceptos particulares de ellos como pueden ser los relativos a las viviendas que utilicen; en caso de que se embargue la cuenta común por obligaciones particulares de los padres, aquel a quien corresponda reintegrará lo embargado a la mayor brevedad posible. El importe de las comisiones bancarias por gestiones ajenas a los gastos de la hija deberá afrontarlas el progenitor al que se refiera la gestión, ingresando el importe deducido en la cuenta.

En cuanto a las reclamaciones económicas entre las partes, se declara la inviabilidad de la ejecución pretendida por la iliquidez de la deuda remitiendo a las mismas a la posibilidad de solicitar, por el cauce de los artículos 718 a 720 de la LEC , la determinación de las cantidades que uno y otro puedan adeudar en la cuenta común y la rendición de cuentas precisa para concretar el alcance de las obligaciones de ambos, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar al respecto y de la posibilidad de acudir a mediación para conseguirlos.

Las cantidades pagadas, consignadas o embargadas en el proceso de primera instancia nº 931/2015 deberán ser devueltas o liberadas por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas del incidente de oposición ni sobre las de esta alzada.

Esta resolución es firme; expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo mandamos y firmamos.