Auto CIVIL Nº 264/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 211/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178146346
Recurso de apelación 211/2019 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1038/2017
Parte recurrente/Solicitante: FUTBOL CLUB BARCELONA, MURO CORTINA MODULAR RENTING,
S.A., MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L.
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons, Pedro Larios Roura
Abogado/a: Josep Antoni Herrero Nicolas, José Manuel Alburquerque Becerra
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 264/2019
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 26 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1038/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Juan Alvaro Ferrer Pons y Pedro Larios Roura, en nombre y representación de MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. y MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., y del FUTBOL CLUB BARCELONA, respectivamente, contra Auto de 07/12/2018 , habiendo formulado ambas partes oposición respecto a los recursos interpuestos de contrario.

Segundo . El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteada demandada reconvencional por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L., y MURO CORTINA MODULAR RENTING S. A., contra FÚTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARÁCTER PRIVAT, éste último invoca litispendencia o incompatibilidad de acción respecto al procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, autos 1115/2013, instado por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., finalizado en primera y segunda instancia, y pendiente del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. Por tanto, debemos analizar lo peticionado en las diferentes demandas por las partes, y para ello trascribiremos lo solicitado en cada uno de los escritos.

En la demanda origen del JO 1115/2013 referido, interpuesta por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. se solicitaba, en relación al contrato suscrito por las partes, de 22-12-2010, que: ' I.-Se declare resuelto el contrato de explotación publicitaria de las fachadas de La Masia por incumplimiento de FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT.

II.- Se condene a la entidad demandada a pagar a mi principal, en concepto de daños y perjuicios, la cifra de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CIENTO DIECISEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS (99.306.116,98), más intereses, de los cuales 2.757.146,48 en concepto de daño emergente y 96.548.970,50 en concepto de lucro cesante.

III-Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.' En el concepto daño emergente se incluía la cantidad de 1.912.859.- €, que corresponde al coste de construcción de la fachada de La Masia.

FUTBOL CLUB BARCELONA se opuso afirmando que MURO CORTINA pretendía transformar en incumplimiento del FCB, lo que eran previos incumplimientos propios; que, si desde la firma del contrato no se ha explotado con fines publicitarios el espacio cedido fue porque la obra no se ha ejecutado correctamente por la actora, existiendo un riesgo, constatado por peritos expertos, de rotura que puede afectar a 3.600 piezas de la estructura de la fachada; y además, porque la actora ha sido incapaz de obtener encargos o contratos de terceros para el uso publicitario del espacio concernido, por falta de interés de las empresas en publicitarse a través de la fachada o muro cortina del nuevo edificio de La Masia del club, ubicada junto a varias autopistas y sin apenas visibilidad.

En la demanda interpuesta, el 25-10-2017, por FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT, contra MURO CORTINA RENTING S. A. y MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L., que da origen a los presentes autos, se solicita: ' a) Se declare que la fachada exterior de vidrio del edificio conocido como 'La Masia' sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n, adolece de graves defectos de montaje e instalación.

b) Se declare que MURO CORTINA RENTING S.A. debe responder frente al FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIO ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT por los defectos de montaje/instalación de los que adolece la fachada exterior de vidrio del edificio conocido como 'La Masia' sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n.

c) Se declare que MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L debe responder contractualmente de la deficiente instalación de la fachada exterior del edificio conocido como 'La Masia' sito en Sant Joan Despi, Avenida del Sol s/n.

d) Se declare que la subsanación de los defectos de montaje de la fachada exterior de vidrio del edificio como 'La Masia' sito en Sant Joan Despi, Avenida del So1.s/n debe realizarse según informe pericial elaborado por el Dr. Obiol aportado como Documento núm. 6, ascendiendo su coste a 646.296,61 €.

e) Se condene a MURO CORTINA RENTING S.A. y a MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L.

de forma solidaria a pagar al FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIO ESPORTIVA DE FRIVAT la suma de 646.296,61 €, más los intereses legales desde el primer requerimiento.

III. Que se impongan las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada' MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L. y MURO CORTINA MODULAR RENTING S. A. al contestar la demanda invoca litispendencia porque uno de los hechos controvertidos del procedimiento JO 1115/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, fue ' si en la instalación de la pantalla se ha incurrido en defectos que impidan o dificulten la proyección de publicidad, y en concreto si existen cristales dañadoso rotos y si ello imposibilita la función propia de la pantalla '. Y formula reconvención, solicitando, en cumplimiento de la cláusula 4ª, apartado 3º, del repetido contrato suscrito por las partes el 22-12-2010, el pago de la cantidad de 1.912.859.- €, que corresponde al coste de construcción de la fachada de la Masia, más IVA, e intereses, en un total de 2.835.756,79 €.

FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT solicita la desestimación de la demanda porque considera que MCM PUBLICIDAD, o está ejercitando vía reconvención una acción incompatible con la que está pendiente de analizarse en casación por el Tribunal Supremo (litispendencia/cosa juzgada) o está ejercitando una acción, sin que concurran las condiciones y requisitos básicos para su ejercicio, porque el art. 1124 CC impide y hace incompatible el ejercicio simultáneo de la acción resolutoria y la acción de cumplimiento del contrato, y MCM PUBLICIDAD ya se decantó y escogió en su momento, por lo que no puede reclamar de nuevo, y por segunda vez, reclamar el coste de la fachada.



SEGUNDO.- El Auto, de 7 de diciembre de 2018 , acuerda la suspensión del procedimiento, argumentando: '... analizadas las pretensiones sustentadas por la misma parte en uno y otro procedimiento ordinario (el presente y el iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona), se excluye la existencia entre ambos procesos de una situación procesal de litispendencia en sentido estricto. Y ello por cuanto no existe plena identidad objetiva y causal entre ambos procesos, pues en el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona la entidad MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. ejercita acción interesando la resolución del contrato de fecha 22 de diciembre de 2010 sobre explotación publicitaria de las fachadas de La Masía por incumplimiento imputable a la asociación deportiva FÚTBOL CLUB BARCELONA ( art. 1.124 CC ), interesando a su vez la indemnización de daños y perjuicios, mientras que en el presente proceso, en la demanda reconvencional interpuesta por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L., luego sucedida procesalmente por MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A., la acción ejercitada en relación al mismo contrato es la de cumplimiento contractual ( art. 1.124 CC ) interesando la devolución por parte del FÚTBOL CLUB BARCELONA del sobrecoste de construcción de la fachada del edificio de La Masía que asciende a 1.912.859 euros por cuanto la explotación de la misma no le ha proporcionado a la entidad actora reconvencional unos rendimientos económicos iguales o superiores al coste indicado, reclamación que sustenta la entidad actora reconvencional en la aplicación de lo convenido entre las partes en la cláusula cuarta del contrato.

Es claro, por tanto, la incompatibilidad de la acciones que la entidad MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. ejercita en ambos procesos (en el presente procedimiento por parte de MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. por la cesión de crédito operada a su favor y documentada en autos lo que ha dado lugar a la sucesión procesal ya acordada), pues en relación al mismo contrato en un proceso se está instando la resolución del vínculo contractual por incumplimiento esencial imputable a la otra parte contratante, y en este proceso, sustentando la actora reconvencional la eficacia del mismo contrato del que previamente ha pedido su resolución, se exige su cumplimiento para reclamar un importe (1.912.859 euros) que en el otro proceso incluye como daño indemnizable por razón del incumplimiento. En relación al ejercicio de ambas acciones es reiterada la jurisprudencia que ha considerado incompatible el ejercicio simultáneo en dos juicios distintos de la acción de cumplimiento del contrato y de la acción resolutoria con base en el art. 1.124 CC , así SSTS de 17 de 9 de marzo de 1997 , 4 de marzo y 20 de diciembre de 2002 , según refiere literalmente la STS de fecha 25 de julio de 2003 .

Esta incompatibilidad del ejercicio simultáneo de ambas acciones, a lo que ha dado lugar la entidad actora reconvencional al interponer la demanda reconvencional en el presente procedimiento, debe hallar su remedio procesal en la estimación de una situación de prejudicialidad civil, que es en cuanto al efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC ) lo que la litispendencia es a la cosa juzgada en cuanto a su efecto negativo o excluyente, puesto que tratándose de una cuestión de naturaleza civil sometida a litigio y que todavía no se ha resuelto por estar pendiente el proceso, aún no concluido con resolución firme, y cuya resolución es de suma trascendencia en la resolución del presente procedimiento, lo que procede es suspender el presente proceso conforme prevé el art. 43 LEC hasta que se obtenga la sentencia firme en el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona con efectos prejudiciales evidentes en el presente procedimiento. Siendo indudable la relación de prejudicialidad en el supuesto de autos, dado que las pretensiones de ambos procesos, no siendo idénticas, sí son dependientes, prejuzgando el primer proceso lo que pueda resolverse en el presente, interfiriendo de tal modo el primero en la resolución a dictar en este procedimiento que a fin de evitar que se dicten sentencias contradictorias y que, por tanto, no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, hace que sea necesario suspender el presente proceso a la espera de lo que se resuelva en el procedimiento iniciado en primer lugar. Véase a estos efectos que de estimarse la acción de resolución contractual, la acción de cumplimiento ejercitada en el presente proceso decaería por resultar ineficaz el contrato cuyo cumplimiento se exige. Y, al contrario, de ser desestimada la acción resolutoria, la acción de cumplimiento contractual podría examinarse, valorándose en tal caso si la cuantía que se peticiona es exigible conforme las cláusulas contractuales convenidas en el marco obligacional del contrato.

A mayor abundamiento, y a los efectos de significar aún más si cabe, la prejudicialidad que se aprecia, es significativa la lectura del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD, S.L. en sus motivos segundo y tercero donde la recurrente impugna un pronunciamiento judicial contenido en la sentencia de segunda instancia que hace especial incidencia en la pretensión que se formula en los presentes autos al negarse a la entidad recurrente en la resolución el derecho a recuperar la inversión efectuada y que es precisamente el objeto del presente proceso.

En atención a ello y considerando que con la prejudicialidad civil lo que se trata de evitar son resoluciones contradictorias sobre hechos conexos, conforme lo que ha sido argumentado, es por lo que se va a estimar la prejudicialidad civil en los términos previstos en el art. 43 LEC . Por lo que, no constando la existencia de resolución firme que finalmente resuelva las pretensiones interpuestas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, existiendo una evidente conexión entre los objetos de ambos procesos, que de seguirse por separado, podría dar lugar a que se dictaran sentencias contradictorias en cuanto a los hechos alegados en ambos procesos, procede estimar la concurrencia de prejudicialidad civil decretando la suspensión del curso de las presentes actuaciones en el estado en el que se hallan, hasta que por resolución firme finalice el proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona con nº de autos 1115/2013, y que tiene por objeto la cuestión prejudicial. Dicha suspensión ha de afectar a todo el proceso, y no sólo a la reconvención, por cuanto el art. 409 LEC prevé la tramitación conjunta de la demanda principal y de la reconvención y su decisión en una única resolución, de tal modo que de continuarse la tramitación sólo de la demanda principal se producirían sentencias diferentes dentro de un mismo juicio ordinario en el cual se tramitarían a su vez dos procedimientos sucesivos lo que conllevaría graves disfunciones procesales. Por todo lo cual la suspensión ha de afectar a todo el procedimiento.'

SEGUNDO.- Interponen recurso ambas partes.

MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. (que sucedió procesalmente a MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L.) plantea en su recurso que el Auto impugnado vulnera el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque ha acordado indebidamente de oficio la suspensión del proceso por prejudicialidad, prescindiendo de lo dispuesto en el precepto legal citado, que exige inexcusablemente que medie petición de ambas partes o de una de ellas para que se pueda decretar la suspensión de las actuaciones por esa causa, y ninguna de las partes ha pedido la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, ni por ninguna otra causa. Invoca la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2010 , que señala que si bien ' es cierto que bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ante la ausencia de regulación de la prejudicialidad civil, la Jurisprudencia aplicó a ésta las reglas de la litispendencia a modo de 'litispendencia impropia o por conexión', que como pone de relieve la sentencia número. 239/2007, de 1 de marzo , 'en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes (...) ...regulada hoy la prejudicialidad en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la litispendencia en el artículo 421 de la propia Ley procesal , está claro: 1) Que no puede mantenerse la estimación de oficio de la prejudicialidad; y 2) Que no son las mismas las consecuencias de la estimación de la prejudicialidad que las de estimar la litispendencia. ' Y como ninguna de las partes interesó la suspensión del litigio, el Tribunal Supremo acuerda rechazar la litispendencia y proseguir el trámite.

Entiende la recurrente que es lo que procede acordar en el caso que nos ocupa.

FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT plantea el recurso de apelación contra el efecto dado por el Juzgado a la incompatibilidad de acciones y ejercicio anticipado de las mismas, entendiendo que la solución procesal adecuada en primer término, atendiendo a la conexión que concurre entre ambos pleitos, sería el sobreseimiento de las actuaciones en relación con la acción ejercitada vía demanda reconvencional, y no la suspensión al estar ante algo más que un supuesto de litispendencia impropia o por conexión que da lugar a la suspensión (prejudicialidad civil), porque estamos ante un pleito anterior que interfiere en el segundo y puede dar lugar tanto a un doble sometimiento de cuestiones a litigio, como a resoluciones contradictorias. Considera que si bien es cierto que en ambos procesos no se está enjuiciando idénticamente el mismo objeto, no es menos cierto que (i) lo que se persigue en ambos pleitos por la instante es lo mismo - que se determine que el FC BARCELONA debe abonar el Coste de la Fachada de la Masía (1.912.859.-€)-, entendiendo erróneamente que el contrato así le obliga (recordemos en este punto lo que refiere el Auto en relación con las alegaciones del recurso de casación); y (ii) que ello se persigue con base al ejercicio de dos acciones incompatibles ejercitadas en dos pleitos, iniciándose el segundo sin que el primero haya aún finalizado; esto es, sin haberle nacido aún la acción ejercitada.



TERCERO.- Ciertamente el artículo 43 LEC exige para apreciar la prejudicialidad civil, y poder acordar la suspensión del curso de las actuaciones, la ' petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria ', lo que no ha ocurrido en este caso.

Como recordaba la STS, del 1 de marzo de 2007 (Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ): '... la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; y cuya situación obviamente se produce en el caso, al resultar condicionada la estimación de la demanda a lo que se declare en el proceso seguido contra el fabricante del objeto litigioso. La doctrina jurisprudencial viene asimismo reconociendo que la litispendencia expresada es apreciable de oficio (Ss. entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000, 4 de marzo de 2002, 22 de marzo de 2006), como hizo en el caso la Audiencia Provincial .' Pero tras la vigencia del artículo 43 LEC , como indica la STS invocada por la recurrente MCM RENTING, S.A., del 28 de julio de 2010 (Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBOS), la litispendencia impropia o prejudicialidad civil ya no puede apreciarse de oficio: '... es cierto que bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ante la ausencia de regulación de la prejudicialidad civil, la Jurisprudencia aplicó a esta las reglas de la litispendencia a modo de 'litispendencia impropia o por conexión', que como pone de relieve la sentencia número. 239/2007, de 1 de marzo , ' en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes'.

29. Pero regulada hoy la prejudicialidad en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la litispendencia en el artículo 421 de la propia Ley procesal , está claro: 1) Que no puede mantenerse la estimación de oficio de la prejudicialidad; y 2) Que no son las mismas las consecuencias de la estimación de la prejudicialidad que las de estimar la litispendencia.

30. En consecuencia, dado que ninguna de las partes ha interesado la suspensión del litigio, procede rechazar la litispendencia y proseguir el trámite'.

En este sentido debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por MCM RENTING, S.A. puesto que no podía acordarse la suspensión del proceso, apreciando la prejudicialidad civil de oficio.

Pero también debe ser estimado el recurso interpuesto por FUTBOL CLUB BARCELONA, porque la acción ejercitada en la demanda reconvencional por MCM RENTING, S.A. no puede ser admitida.

Así lo ha venido acordando el Tribunal Supremo, aceptando que de oficio puede rechazarse el ejercicio de acciones incompatibles entre sí.

En la STS, del 29 de octubre de 2003 (Ponente: IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA) confirma la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente: ' Con apreciación de oficio de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, consistente en ejercicio acumulado de acciones incompatibles entre sí, REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que dimana el presente rollo, y sin resolver sobre los recursos propuestos contra la misma ni entrar en conocimiento del fondo del asunto, absolvemos en la instancia a don Cristobal, don Salvador y la Compañía Mercantil ÁRIDOS Y MOVIMIENTOS DE TIERRAS BRAZA, S.L., de la demanda contra los mismos formulada por don Carlos María; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en ambas instancias del proceso.' . Y razona: '... la tesis de la sentencia recurrida es absolutamente correcta, y que se atiene perfectamente a la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que establece que no es posible jurídicamente pretender ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento de contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí , aunque si puede hacerse alternativamente o subsidiariamente, la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resulta imposible -por todas la sentencia de 17 de enero de 2000 , que es un epítome de otras anteriores-. En concreto dicha resolución dice: 'ahora bien, tanto en los supuestos generales del artículo 1.124 como en el especifico de 1.504, lo que no es posible jurídicamente es pretender a la vez las dos cosas, es decir, ejercitar conjunta o separadamente la acción resolutoria y la de cumplimiento del contrato por ser contradictorias o incompatibles entre sí, aunque sí pueda hacerse alternativa o subsidiariamente o la resolutoria, después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resulta imposible y debiéndose entender que a efectos de lo señalado el contrato es único y no puede escindirse en partes distintas, así en el de compraventa en que el pago del precio debe hacerse en varios plazos no es posible jurídicamente por el impago de unos reclamar su abono y por el de otro la resolución a la vez, por las mismas razones antedichas de ser contradictorias las acciones y no poderse acumular ni separada ni conjuntamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 154-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'' En la STS, Civil del 31 de diciembre de 1997 (Ponente: JESUS MARINA MARTINEZ-PARDO) se decía: ' El artículo 1124, en el que se regula la facultad de resolver las obligaciones recíprocas a instancia de parte cumplidora frente al incumplidor, recoge también en su texto la posibilidad de exigir la parte cumplidora que la otra cumpla lo que le incumbe. De él se desprende que las partes pueden exigir el cumplimiento, esto es, hacer realidad lo pactado que es ley para las partes, y que lo podrían exigir aunque el artículo 1124 no se invoque, o pedir la resolución. En ambos casos, con posible condena a indemnizar los daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo, en constante y conocida Jurisprudencia, declara que son dos las acciones que recoge el artículo 1124, que ambas (resolución y cumplimiento) son incompatibles, pero que se pueden ejercitar subsidiariamente, esto es, cabe pedir la resolución y para caso de no prosperar, pedir el cumplimiento.' También la STS, del 2 de febrero de 2006 (Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS) aborda la incompatibilidad de acciones, indicando: ' Aun cuando, según la jurisprudencia, son compatibles, de forma subsidiaria las peticiones de resolución y de cumplimiento (por todas, STS de 4 de febrero de 2003 ), iniciado un proceso pretendiendo el cumplimiento, la jurisprudencia exige que no podrá iniciarse un litigio en que se pretenda la resolución del contrato si aquel no se termina y no se demuestra, si ha recaído sentencia firme, que el cumplimiento por el que se optó en un principio ha devenido imposible.

Así, la sentencia de 29 de mayo de 2000 declara lo siguiente: 'El actor, victorioso en el primero de los relatados, ni ha intentado siquiera ejecutar la sentencia favorable que obtuvo, si estimaba que el condenado no la había cumplido voluntariamente, y tampoco ha intentado la prueba de que la ejecución forzosa devenía imposible por no satisfacer su interés en la obligación. Así las cosas, deviene gratuita e infundada la iniciación de este litigio en que se pretende una resolución del contrato estando sin ejecutar la sentencia firme dictada anteriormente, pues se opera como si no existiese y no se hubiera pedido entonces, y obtenido, la condena al cumplimiento del mismo. Así las cosas, en modo alguno puede acogerse al inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1124 CC , ya que no se ha demostrado, ni intentado siquiera, que el cumplimiento por el que se optó en un principio ha devenido imposible, lo que significa que él recurrente carece de legitimación ad causam para solicitar la resolución, cuestión de legitimación apreciable de oficio , según doctrina reiterada de esta sala en sus SSTS de 13 de noviembre de 1995 , 6 de mayo de 1997 , 24 de enero de 1998 y 30 de junio de 1999 , cuya razones eran aquí por reproducidas.' En un asunto de arrendamiento financiero la STS núm. 196/2002 (Sala de lo Civil), de 4 marzo, recurso de casación núm. 2988/1996 , aplica esta doctrina declarando lo siguiente: '[...] de acuerdo con lo establecido en el art. 1124 del Código Civil , para el supuesto de incumplimiento de obligaciones recíprocas, la facultad establecida a favor del perjudicado de 'escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. Lo que hace incompatible el ejercicio simultáneo en dos juicios distintos la acción del cumplimiento del contrato y la acción resolutoria , incompatibilidad que se da en los dos juicios seguidos por el Banco contra los arrendatarios, en cuanto entendemos que el Banco recurrente, al promover el juicio ejecutivo en base a la póliza del contrato de leasing, optó por el cumplimiento del contrato, al exigir no solamente el pago de todas las cuotas, sino también el importe de 2.239.011 pesetas que representan el 'valor residual', lo que implica a tenor de lo dispuesto en la cláusula 7.2.3 en relación con la 7.3 de la póliza, haber ejercitado la acción exigiendo el cumplimiento íntegro del contrato. Todo lo cual supone, en primer lugar, que el ejercicio de la acción ejecutiva derivada de la póliza, en los términos que lo ha hecho el Banco, imposibilita el ejercicio posterior de la acción resolutoria pretendida en este juicio declarativo, en cuanto la reclamación del importe total de las cuotas y la del 'valor residual' -porque se entiende que ha optado por el cumplimiento del contrato-, mientras que en el juicio ejecutivo no haya concluido definitivamente ( sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1997 ). En segundo lugar, que habiendo optado la parte recurrente por el cumplimiento del contrato, no podrá exigir su resolución por incumplimiento, salvo que acredite que este cumplimiento resultare imposible ( art. 1124 segundo párrafo del Código Civil ), supuesto que no se ha acreditado en autos, por lo que también se ha de desestimar este motivo y el recurso de casación'.

El supuesto contemplado en la STS de noviembre de 1990 que se cita difiere del examinado en estos autos, pues en aquella ocasión se formuló requerimiento de pago y subsidiario de resolución del contrato, y concurrieron especiales circunstancias que llevaron al tribunal a la convicción de que resultaba imposible el cumplimiento de la obligación por el largo tiempo transcurrido.

En el caso examinado la sentencia de instancia declara que la entidad, para percibir el importe de su crédito impagado, instó juicio en ejecutivo en el que recayó sentencia de remate en fecha 23 de abril de 1993 , añadiendo que 'no consta que en dicho pleito se hiciera efectiva la deuda'. Resulta obvio que la falta de constancia de que se hiciera efectiva la deuda no equivale a la prueba exigida por la jurisprudencia de la imposibilidad de cumplimiento de la misma mediante la ejecución de la sentencia firme recaída, y ésta no puede deducirse con seguridad de las circunstancias concurrentes, máxime cuando no consta que la pendencia de este proceso en el que se discutía la validez del contrato origen de la demanda ejecutiva no constituyera un obstáculo a la continuación del juicio ejecutivo, por lo que resulta improcedente la opción por la acción de resolución ejercitada en la reconvención formulada sin el cumplimiento de tal requisito, que no resulta de la prueba practicada en la instancia, las consecuencias de cuya falta deben recaer sobre la parte reconviniente en función del principio de la carga probatoria.' En consecuencia, y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, apreciamos de oficio la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por carecer de legitimación ad causam para solicitar el cumplimiento del contrato, al ejercitar MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. (que sucedió procesalmente a MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L.) una acción incompatible con la acción de resolución previamente interpuesta, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, autos 1115/2013, que está todavía pendiente ante el Tribunal Supremo.

Siendo una cuestión apreciable de oficio, como viene reiterando el Tribunal Supremo, puede serlo en cualquier momento del procedimiento ( ATS del 2 de diciembre de 2014 , Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO; STS del 27 de febrero de 2012 Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA; o las citadas en la SAP BCN sección 16, del 8 de marzo de 2018, Ponente: ROBERTO GARCIA CENICEROS, SSTS 4 de julio de 1994 , 22 de julio de 1995 , 5 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 2008 , 23 de noviembre de 2012 , etc.)).

En consecuencia, se debe poner fin al proceso respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional, y proseguir el trámite respecto a la demanda principal, interpuesta por FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT, en la que se ejercita una acción no planteada en anterior procedimiento, por mucho que los hechos en los que se funda fueran opuestos en el otro procedimiento. Y así se acordará.



CUARTO.- Estimados los recursos planteados no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso planteado por la representación de MURO CORTINA MODULAR RENTING, S.A. (que sucedió procesalmente a MURO CORTINA MODULAR PUBLICIDAD S.L.), y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT, REVOCAMOS el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, el 7 de diciembre de 2018 , y acordamos poner fin al proceso respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional, y proseguir el trámite respecto a la demanda principal, interpuesta por FUTBOL CLUB BARCELONA, ASSOCIACIÓ ESPORTIVA DE CARACTER PRIVAT, y ello sin imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.