Auto CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 210/2016 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO 266/2017
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D.ª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
En la Ciudad de Almería a 6 de Junio de 2.017.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 210/16 , los autos de Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el nº 1.690/2013 , siendo parte apelante Dª Delfina Y D. Luciano representados por la Procuradora Dª Carmen Rueda Rubio y dirigidos por el Letrado D. Enrique francisco Ocaña Gámiz y parte apelada BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y dirigido por el el Letrado D. Rafael Gil Vivas-Pérez.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 14 de Julio de 2.015 , cuya parte dispositiva establece: ' Desestimar la oposición formulada por DOÑA Delfina , y DON Luciano , representados por el procurador DOÑA CARMEN MARÍA RUEDA RUBIO, frente a BANCO MARE NOSTRUM representado por DON JESÚS GUIJARRO con imposición de las costas a la parte ejecutada. '.



TERCERO . Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO. Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte demandante.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



SEXTO . En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Delfina y Luciano interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la abusividad de la cláusula suelo e invocando la jurisprudencia sobre la materia. Interesaba la revocación y la nulidad de la cláusula en cuestión, con las consecuencias legales pertinentes. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Banco Mare Nostrum S.A. interpuso demanda ejecutiva para exigir el pago de deuda garantizada por hipoteca, en reclamación de 134.426,66 € y 40.327,99 € para intereses, gastos y costas, contra Luciano y Delfina .

Como alegación previa se indicaba que por escritura pública de 14 de Septiembre de 2.011 la Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares (SA. NOSTRA), suscribieron escritura pública de segregación, en virtud de la cual transmitieron en bloque a Banco Mare Nostrum S.A. el conjunto de elementos patrimoniales y accesorios que componían el negocio financiero de las Cajas.

Se fundamentaba la reclamación en la escritura pública de 29 de Noviembre de 2.005 por la que la Caja General de Ahorros de Granada concedió a Luciano y Delfina un préstamo de 189.840,00 €, con unos intereses remuneratorios de dos anualidades hasta un máximo del 14% nominal anual de una cantidad equivalente a tres anualidades de intereses remuneratorios al mismo tipo de interés máximo para intereses de demora. Se constituyó hipoteca sobre la finca urbana, vivienda unifamiliar inscrita en el Registro de la Propiedad de Almería nº 3 con el nº NUM000 .

El 14 de Diciembre de 2.010 se otorgó escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario. Entre las condiciones pactadas se acordó que el plazo de devolución del préstamo sería de 360 meses y empezaría a contar desde el 29 de Noviembre de 2.005. Se incorporaron 24 meses de carencia y la amortización se llevaría a cabo en 276 cuotas constantes, comprensivas del capital e intereses.

Para determinar el tipo de interés aplicable, el plazo de devolución se dividiría en dos fracciones temporales. Una tendría un plazo de duración hasta el 29 de Noviembre de 2.006 al tipo de 3,500 % fijo e invariable. Durante la segunda fracción temporal el interés sería variable al alza o a la baja, en función de una determinada fórmula. Los intereses de demora serían el resultado de incrementar en 6 puntos porcentuales sobre el tipo vigente en el momento de vencimiento de los recibos.

El incumplimiento de los demandados dio lugar al vencimiento anticipado, y el 16 de Abril de 2.013 la cantidad adeudada ascendía a la totalidad reclamada.

Se admitió a trámite la demanda y se despachó la ejecución a la vista de los documentos que se aportaron con el escrito inicial.

Los ejecutados se opusieron a la ejecución despachada, alegando su condición de consumidores; la valoración de oficio de las cláusulas abusivas, en particular la existencia de cláusula suelo, la primera del apartado D sobre el que se fundamenta la ejecución, que había sido impuesta sin ofrecer ninguna información al consumidor ni de su repercusión ni de su existencia. Invocaba la sentencia del T. S. de 9 de Mayo de 2.013 , siendo procedente el sobreseimiento del procedimiento. Subsidiariamente interesaba que no se integrase el contrato con las cláusulas anuladas, y que continuase la ejecución en la cantidad correspondiente al importe del principal y a los intereses remuneratorios correctamente calculados, y sin la reclamación de los intereses moratorios declarados abusivos. Interesaba finalmente que se diera traslado a la ejecutante y se suspendiese la ejecución.

El Juzgado convocó a las partes a la vista oral, y en ese acto los ejecutados mantuvieron los motivos de oposición.

La entidad ejecutante alegó la caducidad del escrito de oposición, y la falta de competencia de los Juzgados de 1ª Instancia para el conocimiento de los motivos de oposición.

Finalmente se dictó Auto desestimando la oposición, pese a reconocer la nulidad de la cláusula suelo.

Contra la resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- En primer término haremos mención a la cuestión planteada por la entidad ejecutante que consideró extemporáneo el recurso interpuesto.

El R. Decreto Ley 11/2014 de 5 de Septiembre de medidas urgentes en materia concursal, en la Disposición Transitoria Cuarta establece lo siguiente: '1.- Las modificaciones de la Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil introducidas por la disposición final tercera del presente real decreto -ley serán de aplicación a los procedimiento de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el art. 675 de la LEC . 2.- En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiera dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del art. 695 de la LEC , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557,1 y en el apartado 4º del art. 695-1 de la LEC . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley'...

Pues bien, la oposición a la ejecución se planteó el 14 de Marzo de 2.014, antes de la vigencia de la referida norma, y lo fue al amparo de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, en cuya Disposición Transitoria Cuarta, apartado 2) se indicaba: 'En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la LEC , las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del art.

557,1 y 4º del art. 695.1 de la LEC . El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los arts. 558 y ss y 695 de la LEC '...

Pues bien, el despacho de ejecución se acordó por Auto de 11 de Noviembre de 2.013. El 30 de Diciembre de 2.013 los ejecutados comparecieron en el Juzgado y solicitaron la suspensión del procedimiento hasta que se le nombrasen abogado y procurador del turno de oficio, presentando solicitud de asistencia jurídica gratuita. Por Decreto de la misma fecha se accedió a la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera la asistencia jurídica gratuita. La Diligencia de Ordenación de 18 de Febrero de 2014 tuvo por designados al abogado y procurador, y la comparecencia apud acta se celebró el 26 de Febrero de 2.014.

En la misma fecha por Diligencia de Ordenación se alzó la suspensión del procedimiento y el 14 de Marzo del mismo año se formuló la oposición. Sería de aplicación en este caso, no lo dispuesto en el apartado 2 ya reseñado, sino en el apartado 3, según el cual: 'Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la LEC , las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts. 557 y 695 de la LEC '.

Aparte de ello la oposición se formalizó en el plazo legal de 10 días previsto en el precepto. Por tanto el motivo de impugnación carece de sentido.

Otro tanto puede decirse del recurso interpuesto.

El Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de Septiembre antes referido entró en vigor el 7 de Septiembre de 2.014. Pero el plazo de un mes contenido en la Disposición Transitoria Cuarta y transcrito anteriormente, no resulta aplicable toda vez que el Auto desestimatorio de la oposición se dictó el 14 de Julio de 2.105.

Obviamente fue a partir de la notificación del mismo cuando se computó el plazo de interposición del recurso de veinte días, conforme al art. 458.1º de la LEC . Así ha sucedido en este caso, lo que lleva a desestimar las alegaciones de la apelada.



TERCERO.- Como queda dicho, el motivo del recurso se centra en una de las alegaciones planteadas en el escrito de oposición, esto es, en la abusividad de la cláusula suelo.

La referida cláusula figura en la escritura de préstamo hipotecario, estipulación primera D) de 29 de Noviembre de 2.005, relativa a los intereses ordinarios, según la cual, 'una vez revisada, el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,50 por ciento nominal anual'. Asimismo la escritura pública de novación del préstamo de 14 de Diciembre de 2.010, en la estipulación relativa a los intereses ordinarios contenía una mención similar: 'En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 6% nominal anual, y un máximo del 14,00 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca.'.

Ha de tenerse en cuenta, como ha declarado recientemente esta Sala en el Auto de 12 de febrero de 2015 que 'no se puede olvidar la STS de 9/5/2013 y que en una cláusula idéntica ya se ha pronunciado recientemente esta Audiencia en Sentencia de 30 de junio de 2014 , 1 de octubre de 2014 y 15 de enero de 2015 , y en aplicación de la jurisprudencia del TS que la 'cláusula suelo' se refiere a un elemento principal del contrato y cumple una función definitoria y descriptiva esencial, al referirse al precio del mismo, sin embargo ello, como indica la STS de 9 de mayo de 2013 no elimina la posibilidad de controlar judicialmente si su contenido es abusivo, debiendo someterse al doble control de transparencia. Pues bien ese control parte de la base del cumplimiento de la normativa estatal sobre concesión de préstamos hipotecarios contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 que ' comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.' y considera que dicha normativa 'garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor '. Pero superado ese primer filtro, considera la STS anteriormente mencionada, que ello no impide eludir el control de abusividad de una cláusula en contratos con consumidores en los que la transparencia de las cláusulas no negociadas incluye el control de la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, de conformidad con el 80.1 TRLCU cuando dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o'. Y en relación a ello considera que las concretas cláusulas que se analizaban en aquella sentencia no superan este segundo control de transparencia por las siguientes razones; a) Falta de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c ) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

En relación a este punto indica la mencionada resolución que estas cláusulas ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. ' Ello no quiere decir que todas las cláusulas suelo sean ilícitas. Y así la sentencia del Tribunal Supremo establece la licitud de las cláusulas suelo en las siguientes circunstancias; ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio... ' Pues bien, en este caso la cláusula suelo no cumple con las condiciones de transparencia, en cuánto que no consta que los consumidores estuvieran perfectamente informados del comportamiento del índice de referencia, al menos a corto plazo. Y ello aún cuando aparentemente la redacción de la cláusula fuese clara y destaque del contenido de las demás.

Pues bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 21 de diciembre de 2016 sobre las cláusula suelo, y ha introducido innovaciones dignas de mención, como el apartado 72: ...

'La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013'... El apartado 74 establece: en tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (veánse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010,El chinov, C-173/09 , EU: C:2010:581 , apartado 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU: C: 2016: 278 , apartado 33 y 34; de 5 de julio de 2016 Oguyanov, C-614/14 ; EU: C: 2016: 514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Oguyanov, C554/14, EU: C: 2016:835 , apartados 67 a 70).

Asimismo el apartado 61, de la indicada sentencia establece que: 'De las consideraciones anteriores resulta que el artº 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'...

Ahora bien, no obstante la declaración de abusividad de la cláusula es que ello no puede conllevar el sobreseimiento de la ejecución, cuestión sobre la que ya se pronunciaba la citada STS 9 de mayo de 2013 y demás de esta Audiencia en las sentencias citadas y de la que ya se han hecho eco otras Audiencias como la Sentencia de la Sección Vigésimo octava de la AP de Madrid de fecha 23 de julio de 2013 , las de 20 de junio y 2 de octubre de 2013 de la Sección Primera de la AP de Cáceres , la de 17 de mayo de 2013 de la Sección Quinta de la AP de Cádiz, entre otras , SAP Zaragoza 8/1/2014 , SAP Pontevedra 9-4/2014. la SAP de Córdoba, sec. 3ª, S 31-10-2013, nº 180/2013, rec. 272/2013 ; SAP de Cáceres, sec. 1ª, S 8-11-2013, n° 295/2013, rec. 432/2013 ; SAP Cádiz, Sección 5ª de 13-05-2013 , AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014 ; SAP de Badajoz, sección 3ª, del 14 de enero de 2014 .

En concreto y respecto del sobreseimiento, señalaba esta Sección en reciente auto de 31/1/2015 lo siguiente:'Cuestión distinta son las consecuencias de tal declaración de nulidad, no compartiendo la Sala que, de aquello, deba colegirse el sobreseimiento, entendiendo que dada la naturaleza del procedimiento en el que nos hallamos, incidente de oposición en proceso ejecutivo, el legislador no ha previsto la posibilidad de que, el tribunal examine la posible abusividad de las cláusulas del título de manera omnímoda y decrete unos efectos de la declaración de nulidad también ilimitados. A nuestro juicio esa facultad y/o obligación queda circunscrita a las estipulaciones negociales que hayan servido de base a la ejecución o que tengan incidencia efectiva en la determinación de la suma exigible, es decir, la que deriva de la liquidación del saldo elaborada por la ejecutante conforme a los arts. 572.2 y 573.1.2º LEC y siempre que se hubiera trasladado a la demanda ejecutiva. El artículo 695.1.4ª de la LEC , únicamente admite la oposición a la ejecución hipotecaria basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual 'que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Por todo lo hasta aquí señalado se estima parcialmente el recurso interpuesto.



CUARTO.- No se hará mención a las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 14 de Julio de 2.015, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en la Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1690 de 2.013, y declaramos la abusividad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo que se ejecuta, continuando adelante la ejecución sin la misma, con los efectos señalados en esta resolución. No se hará expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.