Auto CIVIL Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1192/2017 de 28 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120168167123

Recurso de apelación 1192/2017 -B

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 29/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012119217

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012119217

Parte recurrente/Solicitante: Tarsila, Tomasa

Procurador/a: Pol Sans Ramirez

Abogado/a: Estela Morente Morales

Parte recurrida: BANC SABADELL, S.A.

Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez

Abogado/a:

AUTO Nº 269/2021

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 28 de junio de 2021

Ponente:Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 29/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Tarsila y Tomasa contra Auto de 02/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de BANC SABADELL, S.A..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Desestimo la oposición formulada por la parte ejecutada en el presente proceso de ejecución y en consecuencia, mando seguir adelante la ejecución que fue despachada con imposición a la parte ejecutada que se ha opuesto de las costas causadas en el presente incidente de oposición.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el Auto dictado en fecha 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 961/2016 (Oposición a la ejecución hipotecaria nº 29/2017) seguido a instancia de BANCO SABADELL, S.A. contra Dª Tarsila y Dª Tomasa, que desestima la oposición con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte ejecutada en solicitud de que 'se dicte Auto estimando el presente recurso y acuerde revocar la meritada resolución conforme con el artículo 456LEC, con expresa imposición de las costas causadas en la Primera Instancia y demás que proceda en Derecho', al que se opone la parte ejecutante.

SEGUNDO.-En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, observamos que, despachada ejecución hipotecaria, la parte ejecutada se opuso alegando como causa de oposición, en síntesis, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario.

Seguido el procedimiento su curso, fue resuelto mediante el referenciado Auto objeto de recurso de apelación que desestima la oposición con imposición de costas.

TERCERO.-La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: INDEFENSIÓN'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' Las resoluciones de 19 de septiembre de 2016 y 20 de octubre de 2016 NO FUERON NOTIFICADAS A MIS REPRESENTADAS, incumpliendo así lo previsto en el artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y causando gran indefensión a esta parte,...'

'SEGUNDA.- DEL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA'.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' se ha negado la condición de consumidoras a mis representadas por el simple hecho de que dos de las fincas hipotecadas son locales. No consta acreditado por la parte actora que los locales tengan un destino comercial...

...

Aclarada la condición de consumidoras de mis representada,..., consideramos de vital importancia el análisis de las cláusulas enumeradas en la oposición a la ejecución y que venimos a reproducir de manera resumida:

- Cláusula suelo (Cláusula 3.2)

- Comisión de apertura (Cláusula Cuarta)

- Gastos a cargo del prestatario (Cláusula Quinta)

- Interés de demora (Cláusula Sexta)

- Vencimiento Anticipado (Cláusula Sexta Bis)'

Sobre las que seguidamente desarrolla los argumentos que constan en el recurso de apelación y concluye diciendo que ' Así pues, esta parte solicita que el juzgador analice la abusividad de la cláusula sexta bis, y de conformidad con lo señalado, tras los trámites legales correspondientes, declare la nulidad de la cláusula Sexta Bis: Vencimiento Anticipado y acuerde el SOBRESEIMIENTO y ARCHIVO DE LA EJECUCIÓN DESPACHADA'.

CUARTO.-La primera de las alegaciones carece de objeto, no obstante la indefensión alegada, por cuanto las resoluciones (providencias) aludidas en la misma fueron dictadas antes del dictado del Auto de fecha 24 de octubre de 2016 despachando ejecución, con lo que en la fecha de aquéllas las ahora apelantes no eran parte del procedimiento y, por tanto, no tenían por qué ser oídas, y ello, como se dice en la providencia de fecha 20 de octubre de 2016, ' sin perjuicio de la oposición que en su caso pudiera formular la parte ejecutada'.

Y al formular la oposición la parte pudo alegar, como así hizo, lo que a su derecho creyó convenientes sobre la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario que indicó en la demanda de oposición, con lo que se dio cumplimiento al principio de contradicción al resolver sobre las mismas, y no puede considerarse que se le haya causado indefensión.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de marzo de 2015 (Sentencia: 89/20135) dice lo siguiente:

'Este Tribunal ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos'

La alegación primera, debe, pues, desestimarse.

QUINTO.-En la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 26 de octubre de 2011, modificada por escritura de fecha 29 de mayo de 2014, en base la cual la actora interpuso demanda de ejecución con garantía de dicha naturaleza intervienen como prestatarias DOÑA Tarsila y DOÑA Tomasa.

Respecto a la Sra. Tarsila se dice en la primera escritura pública que es ' auxiliar de enfermería', con domicilio en Sant Adrià de Besòs (Barcelona) y en cuanto a la Sra. Tomasa se dice en la segunda de dichas escrituras públicas que es ' teleoperadora', vecina de Salamanca.

DOÑA Tarsila constituye hipoteca sobre el piso NUM000, de la finca nº NUM001 de la AVENIDA000 de Sant Adrià de Besòs, de la tienda segunda de la finca nº NUM002 de la AVENIDA000 de Sant Adrià de Besòs y de la tienda segunda de la casa letra NUM003. número NUM004 de la AVENIDA000 de Sant Adrià de Besòs.

Insiste la parte apelante en su condición de consumidora y la procedencia de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas abusivas, y en concreto concluye, como hemos adelantado, la declaración de nulidad de la relativa al vencimiento anticipado con la consecuencia del sobreseimiento y archivo de la ejecución.

El legislador indica en la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación respecto a las condiciones generales y las cláusulas abusivas cuando expresamente dice que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

Esto es, dicha ley contempla, con carácter general, la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y así dice en el artículo 8 que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.'.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas y, por tanto, la posibilidad de su alegación en el proceso sobre ejecución de bienes hipotecados, ha de entenderse referida a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Así se deriva también de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues, como dice la Sentencia de dicho Tribunal de fecha 21 de enero de 2015, 'procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071)resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor , sin estar facultados para modificar el contenido de la misma'.

Y es que, como la misma Sentencia dice 'El artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva (LCEur 1993, 1071)tiene la siguiente redacción:

'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.''

Precisamente, como se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, 'El Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. En particular, como medida de gran relevancia, se establece la posibilidad de que si tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual aún quedara deuda por pagar, durante el procedimiento de ejecución dineraria posterior se podrá condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago. Además, se permite que el deudor participe de la eventual revalorización futura de la vivienda ejecutada. Por otro lado, se facilita el acceso de postores a las subastas y se rebajan los requisitos que se imponen a los licitadores, de modo que, por ejemplo, se disminuye el aval necesario para pujar del 20 al 5 por cien del valor de tasación de los bienes. Asimismo se duplica, en idéntico sentido, el plazo de tiempo para que el rematante de una subasta consigne el precio de la adjudicación.' y que 'Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.'

Dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue dictada diciendo la misma que 'La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LCEur 1993, 1071) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores(DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, 'Directiva').'

La Sentencia del TJUE de fecha 3 de septiembre de 2015 invocada por la apelante dice lo siguiente:

'El artículo 2 de la citadaDirectiva (LCEur 1993, 1071)tiene el siguiente tenor:

'A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

[...]

b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) 'profesional': toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.''

Esto es, a efectos de la directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), el consumidor es sólo una persona física que, además, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

En dicho caso se trataba de resolver sobre un abogado, es decir, una persona física, que contrató un contrato de crédito y declara lo siguiente:

'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993(LCEur 1993, 1071), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse 'consumidor' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dice en su artículo 3 lo siguiente:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'

Teniendo en cuenta la fecha de las escrituras públicas que hemos referenciado le es de aplicación dicha normativa que viene a recoger los mismos conceptos que la antedicha Directiva 93/13/CEE.

Y en el caso de autos, como hemos visto, en el contrato de préstamo quien figura como prestataria son dos personas físicas sin que en el contrato se precise o especifique el destino del capital prestado, con lo que, como señala la antedicha STJUE, pueden ser consideradas como consumidoras pues no consta que el contrato esté vinculado a actividad profesional alguna de las prestatarias.

Y ello con independencia de que dos de las tres fincas hipotecadas sean locales comerciales.

SEXTO.-En dicho contrato de préstamo, el capital prestado fue de 245.000.-€.

Se convino un plazo de amortización de 35 años, mediante el pago de 420 cuotas mensuales constantes, comprensivas de capital e intereses.

El plazo de duración fue modificado por la escritura de fecha 29 de mayo de 2014, en la que se estableció un periodo de amortización especial durante un periodo de 24 meses desde la fecha ' 26 de Junio de 2.013', finalizado el cual se estipuló que 'el capital pendiente del préstamo se efectuará mediante el pago de 376 cuotas mensuales..., siendo el vencimiento de la primera de ellas el día 26 de Julio de 2.015 y la última el día del vencimiento definitivo del préstamo, es decir, el día 26 de Octubre de 2.046'.

Se modificó la cláusula de vencimiento anticipado haciéndose constar que ' El Banco podrá dar por vencido de pleno derecho la totalidad del préstamo y exigir la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, cuando no se satisfaga al Banco el pago de al menos tres plazos mensuales establecidos en esta escritura, o un número de cuotas tal que suponga el incumplimiento por un plazo equivalente a tres meses, una vez transcurridos quince días desde el último vencimiento incumplido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Siendo así, atendida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula de vencimiento anticipado debe reputarse nula.

Pues, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 dice, en el apartado 73, que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En el caso que resolvemos resulta evidente que el hecho de dejar de pagar la cuota hipotecaria correspondiente supone el incumplimiento por el consumidor de una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata. Sin embargo, en cuanto a la cláusula SEXTA BIS, el hecho de dejar de pagar ' tres plazos mensuales' de amortización, como se estipuló en el contrato, no puede considerarse suficiente para otorgar validez a la facultad concedida a la prestamista de dar por vencido anticipadamente el contrato pues la misma no está prevista, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para el caso de que el incumplimiento tenga carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, ya que se trata de un incumplimiento mínimo, prácticamente insignificante, en relación al capital prestado y a la duración del contrato,35 AÑOS.

Consiguientemente, dicha cláusula, al no ser dable dejar la validez de la misma al uso que de ella haya hecho la entidad financiera, como así lo dice también el referenciado Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de fecha 11 de junio de 2015 al señalar que ' a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica. ', y declarar que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.', debe reputarse, como se ha dicho, nula.

SÉPTIMO.- El problema radica en las consecuencias que ha de llevar consigo la declaración de nulidad.

Dicho problema ha sido ya aclarado definitivamente con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26 de marzo de 2019 que resuelve sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo y que declara lo siguiente:

'Los artículos 6y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y,por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

Como consecuencia del dictado de dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo, Pleno, dictó Sentencia en fecha 11 de septiembre de 2019 ( Sentencia: 463/2019) que dice, en lo que aquí importa, lo siguiente:

'10.-Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

'62. Pues bien,tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

11.-Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadopor previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2LEC anterior a la reforma.'

En el presente caso es de aplicación lo que la misma STS 463/2019, de 11 de septiembre, sigue diciendo:

'Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.'

Efectivamente, el capital prestado es de 245.000 euros, la duración del contrato se estipuló en 35 AÑOS, y, sin embargo, no obstante el referenciado importe del capital y dicha larga duración, no se modula la gravedad del incumplimiento.

Consiguientemente, atendido que se dio por vencido el préstamo el 5 de febrero de 2016, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladoras de los contratos de crédito inmobiliario, que dispone lo siguiente:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

Fue declarado el vencimiento anticipado durante la primera mitad de la duración del préstamo.

El número de cuotas impagadas era de SEIS (6).

Por consiguiente, atendido el número de cuotas impagadas cuando se declaró por vencido anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, y que el importe de las mismas, sumado el capital vencido de 2.859,89.-€ y los intereses ordinarios de 2.389,49.-€, da un total de 5.249,38.-€ que no supera el 3% (7.350.-€) de la cuantía del capital, procede la estimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Como consecuencia de ello procede la revocación de la resolución recurrida, la estimación de la oposición a la ejecución, que procede dejar sin efecto, con imposición de las costas de la oposición a la ejecutante.

Ello hace innecesario resolver sobre las demás cláusulas cuya abusividad también fue alegada.

OCTAVO.-La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Tarsila y Dª Tomasa contra el Auto dictado en fecha 2 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona en el procedimiento sobre ejecución de bienes hipotecados registrado con el nº 961/2016 (Oposición a la ejecución hipotecaria nº 29/2017) seguido a instancia de BANCO SABADELL, S.A. contra Dª Tarsila y Dª Tomasa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, estimamos la oposición a la ejecución, declaramos la abusividad y, por tanto, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y, como consecuencia de tal declaración, sobreseemos la ejecución, mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, con condena en las costas de la oposición a la ejecutante. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Es responsable del tratamiento de los datos el Letrado de la Administración de Justicia del órgano judicial, cuyos datos de contacto constan en el encabezamiento del documento.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

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