Auto CIVIL Nº 27/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 759/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS
ROLLO DE SALA N.º 759 ( C 29 ) 11.
PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO MEDIDAS CAUTELARES N.º 825 / 10.
JUZGADO DE DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS N.º 2.
AUTO NÚM. 27/12
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a treinta de marzo del año dos mil doce.
El Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, integrado por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso
interpuesto por NESTLÉ ESPAÑA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador
D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. ALEJANDRO ANGULO LAFORA; siendo
la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, UNILEVER ESPAÑA, SA, representada por el
Procurador D. JUAN CARLOS OLCINA FERNÁNDEZ, con la dirección del Letrado D. ANDRÉS GÓMEZ
LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, se dictó Auto, de fecha 7 de mayo del 2011, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de medidas cautelares interpuesta por don Vicente Miralles Morera, Procurador de los Tribunales y de la mercantil NESTLÉ ESPAÑA S.A., contra la mercantil UNILEVER S.A. sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 / 3 / 11, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios ha desestimado la solicitud de medidas cautelares al considerar que falta el presupuesto de la apariencia de buen derecho, tanto desde la perspectiva de la normativa protectora de los modelos comunitarios no registrados (Reglamento CE n.º 6 / 2002, de 12 de diciembre del 2001, en adelante RDMC) como de la normativa sobre la competencia desleal.

La solicitante de las medidas insiste en su adopción. La contraparte impugna la resolución, por cuanto se dice que el auto no estima la excepción de nulidad del diseño comunitario no registrado de la actora, que había aducido como motivo de oposición a la adopción de las medidas.



SEGUNDO.- Hemos dicho que la resolución recurrida considera que no existe apariencia de buen derecho en las pretensiones de la parte solicitante, analizada tanto desde el prisma del RDMC cuanto desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal (en adelante, LCD).

Dice el art. 728.2 de la LEC . (' Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución ') que: ' El solicitante de las medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación fundamental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios . ' El fumus boni iuris, o apariencia jurídica, o de prevalencia jurídica, implica que la existencia del derecho o interés jurídico afirmadas ha de parecer verosímil, sin que sea exigible una plena declaración jurídica, pues en ese caso el cautelar sustituirá el proceso principal, siendo bastante con la acreditación de la apariencia.

Estamos pues, ante un juicio cautelar calificable de juicio de probabilidad o de verosimilitud: se trata, en definitiva, de que el solicitante aporte los datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, un juicio provisional favorable al fundamento de su pretensión. Dicha posibilidad es 'prima facie' acreditable documentalmente, aunque la LEC admite que 'en defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios', art. 728.2 .

El juicio de probabilidad o verosimilitud en que consiste la apariencia de buen derecho descansa en dos presupuestos: El primero, la probabilidad sobre los hechos. Si los hechos relatados aparecen como poco probables, a la vista de la prueba ofrecida, el juicio de apariencia será negativo.

El segundo, la probabilidad sobre las consecuencias jurídicas que la parte extrae de tales hechos. Sin prejuzgar el fondo del asunto, es preciso analizar si, a primera vista, el derecho aplicable a los hechos abona lo querido por el demandante.

En el caso que nos ocupa, y a la vista de lo expuesto, compartimos el criterio del magistrado de instancia sobre la ausencia de este presupuesto, a la vista del RDMC, pero no desde el de la LCD, como se expondrá.



TERCERO. Sobre la protección de los modelos comunitarios no registrados, en sede de medidas cautelares.- En el procedimiento de medidas cautelares no se puede pretender por las partes (y este Tribunal comprueba que no son pocos los casos, sobre todo en materia de propiedad industrial, en que ello sucede) que se resuelva sobre el fondo del asunto, ya que el Art. 728.2 prohíbe precisamente al tribunal ' prejuzgar el fondo del asunto '. El órgano judicial solo puede, sobre la base de los datos, argumentos y justificaciones ofrecidas por el solicitante de las medidas, establecer un ' juicio provisional e indiciario' sobre su pretensión, de modo que, solo cuando concurran todos los requisitos establecidos ( Art. 735.2 LEC ), se podrán acordar las medidas cautelares procedentes.

Ciertamente, sobre todo en los casos de medidas cautelares previas a la presentación de la demanda, las partes suelen efectuar alegaciones con tal detalle y extensión que, realmente, parece que se busca anticipar el criterio del Tribunal sobre el fondo del asunto. Pero ya se ha visto que la ley proscribe prejuzgarlo, razón por la que las consideraciones jurídicas efectuadas en esta sede han de limitarse a efectuar un juicio provisional e indiciario sobre la razón en derecho de las pretensiones de las partes.

Sobre la base de este presupuesto inexcusable, el magistrado ha considerado que no concurrían, desde la perspectiva del RDMC, los presupuestos necesarios para la adopción de las medidas solicitadas, concretamente la apariencia de buen derecho, pues al modelo de la parte solicitante le faltaría el requisito de la novedad.

Esa misma cautela será la que este Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios tenga a la hora de resolver el recurso presentado, sin que las argumentaciones que se viertan en la presente resolución tengan, como tampoco las han de tener las del auto de primera instancia, más valor que el preciso y necesario a fin de resolver sobre las medidas interesadas y no puedan, por tanto, servir, en modo alguno, de razonamientos que pudieran prejuzgar el fondo del asunto; máxime cuando, en el procedimiento de medidas cautelares, las posibilidades de alegación y prueba son distintas de las que se pueden hacer uso en un juicio ordinario, pudiendo arrojar resultados valoratorios diferentes.



CUARTO. La protección que dispensa el Reglamento sobre los Dibujos y Modelos Comunitarios a los modelos no registrados.- Siguiendo las líneas marcadas en los Considerandos del Reglamento, en algunos sectores industriales, entre los que, obviamente, se encuentra el de los artículos de alimentación, se crean un gran número de dibujos y modelos que, con frecuencia, tienen una vida comercial muy breve, por lo que requieren protección, sin necesidad de registro, cuyos trámites podrían ser, naturalmente, más lentos. Son, en todo caso, decisiones estrictamente empresariales las que motivan que los dibujos y modelos sean o no registrados, por lo que son los empresarios los que han de asumir, por tanto, las consecuencias inherentes a la decisión que hayan adoptado al respecto.

Y entre esas consecuencias aparece como fundamental la de la protección dispensada por el Reglamento n.º 6/2002. Así, mientras el dibujo o modelo comunitario registrado ofrece una mayor seguridad jurídica y recibe una protección a largo plazo (Art. 12 , ' Duración de la protección del dibujo o modelo comunitario registrado '), el dibujo o modelo no registrado recibe una protección más limitada, como se verá, y de menor duración (Art. 11, ' Duración de la protección del dibujo o modelo comunitario no registrado ').

En lo que respecta al ámbito de protección, el principio fundamental que rige la que se dispensa a los dibujos y modelos no registrados se expresa, con meridiana claridad, en el Considerando 21 del Reglamento: 'el dibujo o modelo comunitario no registrado debe conferir únicamente el derecho a impedir copias del mismo'.

Es por ello que ' el derecho conferido por un dibujo o modelo comunitario ' (Art. 19) no registrado (Art.

19.2) es, solamente, el de impedir los actos de utilización reseñados en el número primero del precepto, si la utilización impugnada resulta de haber sido copiado el dibujo o modelo protegido.

El titular del dibujo o modelo comunitario no registrado tan sólo debe recibir protección, por tanto, y de modo coherente con el único derecho que ostenta, cuando se ha producido la copia de aquél. La copia no solo se dará en los casos de total identidad sino, como se desprende del Art. 10 (' Ámbito de protección '), cuando el modelo o dibujo impugnado no produzca en los usuarios informados una impresión general distinta, debiendo tenerse en cuenta, ' al determinar la protección, (...) el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo '.

Ha de insistirse en que lo que el legislador ha pretendido es que la protección tan solo sea dispensada en los casos en que la impresión general de los productos, modelos o dibujos sea igual; o dicho de otro modo, que no habrá lugar a protección cuando la impresión general sea distinta. De ahí que se otorgue un papel relevante, en diversos preceptos (Art. 6.2, Art. 10.2), al grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo; de suerte que no habrá copia, y no habrá lugar a protección del modelo o dibujo no registrado, cuando el modelo o dibujo impugnado sea ' resultado de un trabajo de creación independiente realizado por un autor del que quepa pensar razonablemente que no conocía el dibujo o modelo divulgado por el titular '.

Sobre lo que haya de entenderse por ' usuario informado ', este Tribunal ya ha declarado (Asunto Festina Lotus, auto de once de abril del 2006), que el usuario informado es el '... que posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño '.



QUINTO.- La demandante ha introducido en el mercado un producto llamado 'Directo al horno': La demandada, con posterioridad, ha puesto en el mercado el producto llamado 'Mi pollo al horno': Afirma la solicitante que es titular de un modelo comunitario no registrado, amparado por el RDMC en tanto reúne los presupuestos de novedad y carácter singular.

Ambas partes han discutido arduamente sobre la concurrencia de este doble presupuesto, preciso para la protección del modelo no registrado y han aportado profusa documental al respecto.

Recordemos que, incluso tratándose de modelos registrados no existe un trámite en el procedimiento de registro en el que se valore la novedad o singularidad del dibujo o modelo, requisitos éstos que, acumulativamente, se establecen en el art. 3 como requisitos de protección. Esa ausencia de un examen sustantivo sobre estos dos aspectos ya es advertida en la propia Exposición de Motivos del Reglamento. Ahora bien, el art. 85 RDMC (Presunción de validez. Defensa en cuanto al fondo) lo que dispone es que en los litigios por infracción de dibujos o modelos registrados, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará válido dicho dibujo o modelo, de suerte que esta validez sólo podrá impugnarse mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad; y sólo en el caso de dibujos o modelos no registrados (art. 85.2 ) su validez quedará supeditada a que el titular demuestre que se cumplen las condiciones previstas en el art. 11 (es decir, que cumpla los requisitos establecidos en la sección 1 , entre los que se encuentran los de la novedad, art. 5 , y el carácter singular, art. 6 ) y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o modelo comunitario, pese a lo cual también el demandado podrá impugnar su validez por vía de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad. El RDMC establece, por tanto, diferente sistema según se trate de dibujos o modelos registrados o no registrados: en los registrados, se presume su validez; en los no registrados, se impone al titular, para que esa validez pueda ser considerada por el tribunal, la carga de probar la novedad y singularidad de los mismos .

La resolución recurrida considera que el modelo de la actora no cumple con el requisito de la novedad ni del carácter singular (razonamiento jurídico segundo, in fine), con lo que no se entiende la impugnación planteada por la parte apelada, que insiste en que no se ha acogido su excepción de falta de novedad y singularidad, deducida de conformidad con el art. 85.2 RDMC (' En los litigios derivados de una acción por infracción o de una acción por intento de infracción de un dibujo o modelo comunitario no registrado, el tribunal de dibujos y modelos comunitarios considerará que el dibujo o modelo es válido si su titular demuestra que se cumplen las condiciones previstas en el art. 11 y si indica en qué posee un carácter singular su dibujo o modelo comunitario. No obstante, el demandado podrá impugnar su validez por vía de excepción o mediante una demanda de reconvención para obtener la declaración de nulidad '). Desde el momento en que la resolución niega ambos requisitos, aún cuando no expresamente no se refiera la viabilidad de la excepción, la impugnante carece de legitimación para impugnarla, de conformidad con el art. 461 LEC , por cuanto aquélla no le afecta desfavorablemente, máxime cuando no acuerda medida cautelar alguna. Por este motivo, se desestimará la impugnación.

En lo que se refiere a la protección a dispensar al modelo no registrado de la demandante y para satisfacer el presupuesto de la apariencia de buen derecho, según lo dicho hasta ahora, serían precisos tres requisitos: su novedad, su carácter singular y que el modelo no registrado de la demandada fuera una copia del primero. Faltando uno solo de ellos, fallaría el presupuesto de la apariencia de buen derecho.

Pues bien, siguiendo el razonamiento del auto recurrido, de inmediato se advierte la ausencia del último de los citados: cierto es que las formas de presentación de los productos presentan evidentes similitudes.

Pero, en modo alguno, y en la fase en la que nos encontramos, parece que el modelo KNORR sea una copia servil del modelo MAGGI.

Lo que es objeto de protección (art. 3.a RDMC) es la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración, color, forma, textura o material del producto en sí o de su ornamentación.

De lo que se trata, pues, es de determinar si la apariencia externa del producto KNORR es una copia de la apariencia externa del producto MAGGI, en el sentido de que, ante un usuario informado, produzca una impresión general idéntica (art. 10).

La perspectiva desde la que ha de captarse la impresión general es la del 'usuario informado'. Este ha sido definido como la persona que posee una información amplia sobre las formas existentes en un determinado segmento del mercado, sin que sea experto en materia de diseño. Así se pronuncia el Tribunal de Marca comunitaria en sentencia de 25 de abril de 2006 al referirse al 'usuario informado': ' no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes ( artículo 9 de la Ley de Patentes ) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de los círculos especializados del sector '. En similares términos en Auto de 11 de abril de 2006, es usuario informado quien 'posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño'.

Tratándose de un modelo no registrado, y de conformidad con el art. 19.3 RDMC, el análisis comparativo habrá de efectuarse dando una mayor trascendencia a los detalles diferenciadores, de modo que si estos no se pueden considerar insignificantes no habrá infracción.

Las diferencias que existen en la apariencia de los productos enfrentados entendemos que no son insignificantes. Cierto es que la presentación de esos productos es bastante común para un consumidor (usuario informado) porque, como indica la resolución recurrida, desde hace décadas existen en el mercado productos con apariencia muy parecida (sopas deshidratadas, salsas, productos de fácil preparación). Por tal motivo, las evidentes diferencias que existen (particularmente, en las frases y palabras que se incluyen en los mensajes, donde predominan las dos marcas aparentemente notorias, KNORR y MAGGI, así como en las fotografías, dos en el caso del producto KNORR -una en la parte superior derecha y otra en el centro- y una en el caso de MAGGI) estimamos que son más que suficientes para que un usuario informado considere que producen una impresión general distinta.

Faltando, como se ha dicho, este presupuesto, y sin necesidad de entrar siquiera en analizar la novedad y singularidad del modelo de la demandante (elementos negados en el auto apelado), se comprueba que no se da apariencia de buen derecho, por lo que se desestimará este motivo impugnatorio.



SEXTO. La apariencia de buen derecho desde la perspectiva de la Ley de Competencia Desleal.- Entiende la solicitante de las medidas que los actos ejecutados por la contraparte son constitutivos de actos confusión ( art. 6 LCD ), de imitación (art. 11), de explotación de la reputación ajena (art. 12), de prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20) y de prácticas engañosas por confusión (art. 25).

Bastaría con que indiciariamente se considerara la posible existencia de uno de tales actos para considerar que concurre la apariencia de buen derecho.

El artículo 6 LCD establece que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El objeto de la confusión que nos ofrece este precepto viene referido a la que se produce en relación con los medios de identificación utilizados por un empresario en el mercado ( STS 17 de octubre de 2002 ), bien sea de su actividad, de sus productos o prestaciones o de su establecimiento comercial, es decir, el que recae sobre la identificación o presentación de aquellos o éstos. No se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, sino de que un consumidor medio de la categoría de estos productos se confunde asignando un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferentes objetos.

A mayor abundamiento, la doctrina acostumbra a distinguir (y la jurisprudencia a admitir - SAP Barcelona Sección 15ª 23 de marzo de 1998 u 8 de septiembre de 2000 , SAP Valencia 27 de marzo de 2000 -) dos grandes modalidades de confusión, la confusión en sentido estricto, que tiene lugar cuando se produce un error acerca de la identidad de la empresa de la que procede la prestación, y la confusión en sentido amplio, que se identifica más con el concepto de asociación, y que se origina cuando el consumidor no sufre una confusión acerca de la identidad de la empresa de procedencia, sino que, aún siendo consciente de que las dos mercancías tienen una procedencia empresarial diferente, supone equivocadamente que entre las empresas oferentes de cada una de las prestaciones existen relaciones económicas, comerciales o de organización.

La forma de presentación de productos en el mercado sitúa el supuesto bajo la influencia normativa del artículo 6 de la Ley 3/1.991 , siempre que sea apta para provocar el riesgo que se trata de eludir. El resultado, de peligro, vinculado a ese comportamiento, cual a su causa, no es otro que su idoneidad para crear confusión sobre la actividad o empresa con la que se entra en relación, el establecimiento que se visita o la procedencia empresarial de los productos o servicios que se adquieren o contratan. Ya se entienda aquella en sentido estricto, mediato (como presentación, en este caso, de las prestaciones de un sujeto como las de otro distinto) o inmediato (como creencia equivocada del consumidor de que los productos, distintos, proceden del mismo origen, porque los signos que los identifican son los mismos o semejantes), ya en sentido amplio o como riesgo de asociación (o creencia equivocada de que, pese a no ser idéntico el origen empresarial, existen entre el titular del signo imitado y el imitador unos vínculos jurídicos o económicos que explican la imitación ).

El precepto tutela la decisión en el mercado del consumidor, poniéndolo a resguardo del peligro de error que supone el hecho de que un empresario saque al mercado un producto idéntico a otro precedente, empleando un envase confundible con el de éste último. En contraposición a los actos de imitación tipificados en el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal , los actos de confusión del art. 6 se refieren a los medios de identificación y a la presentación de los productos y servicios en el mercado empleados por un empresario, y no propiamente a dichas prestaciones, que entran dentro de la regulación del art. 11.

En definitiva, la jurisprudencia ha considerado que para que pueda considerarse que se han producido actos de confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal es preciso que sean idóneos para provocar en el consumidor no cualquier error, sino uno específico sobre el origen o la fuente empresarial de una actividad, una prestación o un establecimiento en relación con otros ajenos (en este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de mayo de 2008 ); de manera que lo que infringiría el artículo 6 de la LCD es la utilización de cualquier medio de identificación empresarial o profesional (tanto a título de signo como por la forma de presentación de la prestación ) para introducir confusión en el mercado, de modo que los potenciales clientes puedan identificar incorrectamente el origen del producto que se oferta con los de otro empresario (y con ello provoquen decisiones fundadas en una falsa o incorrecta representación de la realidad acerca de la procedencia empresarial de la actividad).

En nuestro caso, y una vez examinados con detenimientos los envases de los productos aportados, el de la demandante y el de la demandada, entendemos que existe el riesgo de confusión que se alega.

Los consumidores de los productos son los mismos, su precio no difiere significativamente y los canales de distribución son idénticos. Téngase en cuenta, además, que normalmente esos productos son ofertados y comprados en régimen de autoservicio, en que el consumidor no está especialmente atento y confía en la imagen memorizada o recordada del producto que desea adquirir.

De otra parte, los productos envasados son idénticos: sazonadores de pollo, aún cuando cada uno tenga su propio sabor o aroma.

Existen suficientes similitudes entre una presentación y otra como para dificultar o impedir a un consumidor medio diferenciar los productos y, por tanto, su procedencia empresarial. En una visión conjunta, la impresión global de ambos productos es muy parecida: ambos envases tienen tamaño idéntico y un diseño muy similar, con las fotografías de unos muslos de pollo en el centro (curiosamente, el muslo del primer plano, en ambos casos, descansa en los otros), unas palabras encima y otras, describiendo las características del producto, en la parte lateral, superior e inferior. La composición gráfica, en ambos casos, es muy parecida.

Para la existencia del ilícito concurrencial que nos ocupa basta con que exista riesgo de confusión, y, como indica la STS de 7 de julio del 2006 , dicho peligro no resulta necesariamente impedido por el uso por el demandado de su propia marca en el envase, ya que, en todo caso, hay que estar a la apariencia global de las creaciones formales, esto es, a aquella con la que las prestaciones de los empresarios son percibidas por sus posibles adquirentes; tomando en consideración en ese conjunto, por lo tanto, los elementos diferenciadores y la fuerza distintiva absoluta y relativa de los mismos.

Es decir, el hecho de que los productos se encuentren signados con marcas tan conocidas como MAGGI y KNORR no puede enervar la deslealtad del comportamiento consistente en, conociendo que otra empresa fue la pionera en sacar ese producto en el mercado, con una presentación muy concreta, introducir otro producto idéntico con un envase muy similar, confundible.

A mayor abundamiento, existe otro dato en la presentación del producto de KNORR que corrobora la posibilidad de ocasionar confusión con la prestación de la solicitante de las medidas: es la reseña 'NUEVA RECETA' que aparece en el envase de KNORR. Es un hecho no discutido que no existía en el mercado otro producto KNORR del mismo tipo al que nos ocupa, razón por la que no se entiende la indicación de 'NUEVA RECETA'.

Pues bien, esa mención coadyuvaría a producir riesgo de confusión en los consumidores. El consumidor, que ya conocía el producto de MAGGI, y sus dos presentaciones con distinto aroma o sabor, comprueba que en el mercado aparece otro que indica 'NUEVA RECETA', circunstancia ésta que, salvo que el consumidor tuviera en el momento de la compra a su alcance y disposición los dos productos, podría ocasionarle confusión en el sentido incluso de dudar qué producto había comprado con anterioridad, pues podría confundirse y pensar que antes había comprado un producto KNORR, del que ahora existe una nueva variante en forma de 'NUEVA RECETA', en lugar de un producto MAGGI.

Por último, la deslealtad concurrencial se aprecia con mayor fuerza, si cabe, cuando otros competidores han introducido en el mercado productos idénticos (extremo perfectamente admisible, de conformidad con el art. 11 LCD ) con presentaciones y envases absolutamente distintos a los de la solicitante de las medidas; ejemplo, pues, de leal concurrencia en el mercado. Así sucede, por ejemplo, con el caso de HACENDADO y su producto 'AL HORNO': Desde esta perspectiva, la actuación de la contraparte se antoja claramente desleal, pues teniendo, como tiene cualquier empresa de primera línea que lanza un producto al mercado plenas y libres posibilidades de elección del envase y presentación, ha optado por una similar y confundible con la de su competidor Por tanto, estimamos concurre el presupuesto de la apariencia de buen derecho, desde la perspectiva del art. 6 LDC (también podría serlo con el novedoso art. 20 LDC , prácticas engañosas por confusión para los consumidores) y con ello se hace innecesario entrar a analizar el resto de infracciones afirmadas desde la perspectiva de dicha ley.

SÉPTIMO.- Este Tribunal de Marca Comunitaria, con relación al peligro por la mora procesal, viene reiterando que, en supuestos análogos al que nos encontramos, la finalidad de la tutela cautelar no es estrictamente aseguradora de la ejecución de la sentencia, sino que tiene por objeto cumplir una función anticipadora de la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en aquélla. De ahí que el art. 727.7 LEC prevea como medida adoptable la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta.

Desde esa perspectiva, no ha de existir problema alguno en afirmar que las medidas que se puedan adoptar tendrán como finalidad la de impedir la persistencia de la actividad aparentemente ilícita, haciendo así posible, en la dicción literal, '... la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ( art. 726.1.1º LEC ).

Este Tribunal también ha afirmado que el periculum in mora está fundado en el riesgo de daño que recae sobre el actor por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, habiéndose señalado entre los diversos tipos de riesgos, el la continuidad activa del daño durante el proceso por razón del efecto mismo de aquellos cuya paralización -cesación- constituye el objeto principal del proceso declarativo.

De igual modo, en supuestos de actos de competencia desleal, dándose la apariencia de buen derecho, el mantenimiento de la situación denunciada como infractora constituye un status quo intolerable al derecho que aparece, en principio, como infringido. Es por eso por lo que existe una correspondencia casi automática entre el fumus y el periculum en supuestos como el que nos ocupa, al igual que sucede en los casos de infracción de propiedad industrial, habiendo señalado este Tribunal en el Auto de 5 de mayo de 2010 -caso Anfi Sales S.L. y Anfi Tauro S.A./ Lion Resorts Canary Isles SLU - en relación al perículum in mora que... en el caso de la violación o perturbación actual, resulta concurrente sine qua non a la naturaleza del derecho invadido, afirmación que reiteraba lo que ya habíamos dicho en nuestro Auto de 11 de noviembre de 2008 - caso New Gevicar S.Ll/Intelligende S.L. y Lap To Go S.L.- '... Igualmente se da el segundo de los presupuestos de toda medida cautelar , el periculum in mora -riesgo de mora procesal - pues la concurrencia de aquél presupuesto en sede de medidas cautelares sobre propiedad industrial se asienta básicamente, en la propia apariencia de infracción al que se le confiere un valor añadido, el de presumir el riesgo que amenaza la inefectividad de la ejecución en cuanto de no adoptarse las medidas cautelares correspondientes pues el daño comercial podría encontrarse, al tiempo de la ejecución de la sentencia, en una situación irreversible, que es la justificación del tipo de medidas que se aproximan notoriamente, a la naturaleza más propia de una tutela judicial sumaria -cese de actos que infringen derechos del peticionario, art 133 LP- que de una medida cautelar propiamente dicha porque parten de la presumible dificultad o impracticabilidad de lograr después aquello que en la resolución se reconozca tener derecho a obtener, precisamente por producirse en un momento en el cual carezca total o parcialmente de sentido, de valor o de virtudes propiamente satisfactorias, y cuya consecución sería hoy todavía posible. Por tanto, y partiendo de la necesidad de anteponer y potenciar la efectividad sobre el aseguramiento, se preconiza en materia de propiedad industrial, la conveniencia de ampliar el ámbito y contenido de las medidas cautelares para comprender en esta noción actuaciones provisionalmente satisfactivas, esto es, que anticipen en la proporción -variable en cada caso- necesaria, la tutela interesada en el proceso de declaración, y dado que en el caso concurren los presupuestos justificativos ab inicio de aquella conveniencia.. .'.

El requisito del peligro por la mora procesal ha de estimarse, por tanto, existente en el presente supuesto y no debe erigirse su falta en circunstancia que impida la adopción de las medidas solicitadas.

OCTAVO.- Según señala el art. 728.3, el solicitante de la medida cautelar habrá de prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de aquélla pudiera causar al patrimonio del demandado; determinándose su importe atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice el órgano judicial, según el apartado anterior, (art. 728.2) sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución, por último, podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado tercero del art. 529.

Por todo lo dicho, se accederá a la totalidad de las medidas cautelares solicitadas, previa prestación de caución por importe de cincuenta mil euros ( art. 735 LEC ) que deberá prestar el peticionario en la forma prevista en el art.64.2 LEC en el plazo de 15 días con carácter previo a la ejecución de las medidas, para responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse y que se estima adecuada a la vista de la entidad de la pretensión que se quiere asegurar, el fundamento indiciario del derecho invocado, la falta de oposición expresa del demandado, que guarda el más absoluto de los silencios al respecto en el escrito de oposición al recurso articulado de contrario, y los eventuales daños que se pueden derivar de la ejecución de las medidas , que en todo caso no impiden la realización de otras actividades del demandado ajenas a este litigio.

NOVENO.- Así como, respecto del auto que deniega las medidas cautelares, art. 736.1 de la LEC , hace remisión al art. 394, en materia de costas, no hay en cambio una previsión similar en dicho texto legal para el auto que acceda a las medidas, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a la impugnación, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

DÉCIMO.- De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art.

448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda.

UNDÉCIMO.- De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta resolución, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer del Tribunal de Marca.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de NESTLÉ ESPAÑA, SA contra el auto dictado por el Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios n.º 2, de fecha 3 de mayo del 2011, en los autos de medidas cautelares n.º 825 / 10, y con desestimación de la impugnación formulada por UNILEVER ESPAÑA, SA, debemos revocar y revocamos dicha resolución , en el sentido de dictar otra que acuerda adoptar, respecto de ésta, las siguientes medidas cautelares: 1ª. La cesación de cualquier acto de comercio, incluida la fabricación, importación, exportación, distribución o comercialización y ofrecimiento del producto 'MI POLLO AL HORNO' de KNORR con el packaging o modo de presentación actual.

2ª La cesación de cualquier tipo de publicidad de dicho producto.

3ª La retirara del producto de los puntos de venta, así como cualquier material promocional o publicitario del mismo.

4ª La retención y depósito del stock que tenga del citado producto.

Las anteriores medidas cautelares se ejecutarán una vez que la parte solicitante preste en el plazo de quince días siguientes la caución por importe de cincuenta mil euros en cualquiera de las formas admitidas por el art. 529.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello, sin especial imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia y respecto el recurso estimado. Se imponen a la parte impugnante las costas originadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta resolución en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por este nuestro Auto definitivo, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Francisco José Soriano Guzmán. Firmado y Rubricados'.