Auto CIVIL Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 631/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000631/2019
Sección Séptima
AUTO Nº 27
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as:
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ.
En Valencia a diez de febrero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos
de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN [POE] - 000616/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MASSAMAGRELL, entre partes; de una como demandados - apelante/s
Carlos Ramón , Carlos Miguel , María Rosa y Luis Pedro , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍA DE LA O
FLIQUETE LLISOy representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN FRANCISCO FERNÁNDEZ REINA, , y de otra,
como demandante - apelado/s BANCO SANTANDER, S.A, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍACOVADONGA
MARTIN RUBIO y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª JOSÉ SANZ BENLLOCH.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª.CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 5 de abril de 2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1.-Se desestima totalmente la oposición, a los solos efectos de esta ejecución, de la oposición formulada por el/la Procurador/a Sr/Sra Fernández, en nombre y representación de Luis Pedro , María Rosa , Carlos Miguel Y Carlos Ramón , a la ejecución despachada a instancia del Procurador/a Sr/Sra Sanz, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A, en reclamación de 22.465,96€, declarando procedente que la misma siga adelante por la cantidad fijada inicialmente como principal más lo presupuestado para las costas e intereses.2.-Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas la oposición a la ejecución.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del los demandados, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 5 de febrero de 2020, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora Banco Popular Español S.A. presento demanda de ejecución con fundamento en la póliza de préstamo de fecha 17 de febrero de 2015 frente a D. Luis Pedro , D. María Rosa , D. Carlos Miguel y D. Carlos Ramón .

La parte ejecutada formulo oposición frente a la ejecución despachada en su contra.

Agotados los tramites pertinentes, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Massamagrell se dicto en fecha 5 de abril de 2019 Auto por el que desestimaba la oposición formulada con imposición a la parte ejecutada de las costas del incidente.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución se alza la representación de la parte ejecutada D. Luis Pedro , D.

María Rosa , D. Carlos Miguel y D. Carlos Ramón recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación: 1.-El titulo ejecutivo contiene clausulas abusivas que deben de ser examinadas en el procedimiento. La entidad Creaciones Twin S.L. es una pequeña sociedad dedicada a la compra y venta al por mayor y detalle de artículos textiles, siendo una cliente minorista. Aun cuando estamos hablando de un préstamo empresarial y de un afianzamiento de personas físicas, ha de resaltarse tal carácter (así como de las personas de los fiadores) pues no por ser persona jurídica tiene la consideración de profesional conforme a la Ley del Mercado de Valores.

Por otra parte, D. Luis Pedro , D. María Rosa , D. Carlos Miguel y D. Carlos Ramón tienen la consideración de consumidores, por lo que el aval planteado debe ser declarado nulo.

En cuanto a las razones que llevaron a la prestación de la fianza a la sociedad, aduce la recurrente que estas fueron impuestas por la entidad acreedora, la cual aprovecho la suscripción de la operación que da origen a este procedimiento para incluir a todos los socios de la familia y obtener una garantía suplementaria.

Ademas D. Carlos Miguel en el momento de otorgarse el préstamo estaba jubilado y carece de vinculación alguna con la mercantil pues nunca ha sido socio de la misma.

2.-Tipo de interés abusivo: el interés nominal de demora del 29% debe ser considerado abusivo al amparo del articulo 7 del Código Civil y los artículos 1 y 7 de la Ley 7/1998 de condiciones generales de la contratación.

3.-Asimismo el contrato incorpora determinadas clausulas abusivas: clausula novena relativa a la imputación de pagos a beneficio exclusivamente del banco; clausula sexta sobre vencimiento anticipado.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001). Deben adicionarse por tantounicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: En lo concerniente al primerode los motivos de impugnación aducidos ha de partirse para la resolución del recurso formulado, del hecho de que la presente ejecución dimana de la póliza de préstamo suscrita el 17/02/2015, por la mercantil Creaciones Twin S.L., con C.I.F. IRPF por Comunidades Autónomas.302.708, en la Sucursal 1089-85 de Puzol, del Banco Popular Español, S.A., Póliza de préstamo núm. NUM000 intervenida por el Notario de Valencia Dª.

Gracia Lourdes Gregori Romero en la que intervinieron como avalistas los ahora apelantes.

Pues bien, es indiscutible a juicio de la Sala, que tanto la prestataria y los avalistas, como después se razonará, carecen de la condición de consumidores. Como pone de manifiesto la S.A.P. de Barcelona de 26 de marzo de 2015, la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (a la luz de la cual dictó el TJUE la sentencia de fecha 14.3.2013 como consecuencia de la cual se abordó la reforma de la LEC operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo que estableció el incidente extraordinario de oposición objeto de recurso) dispone en su art. 2. b) que a los efectos de esa Directiva se entenderá por 'Consumidor' 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

El TJUE se aproxima al concepto de consumidor en su sentencia de 3.7.1997 (Dictada en el marco del Convenio de 27.9.1968, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil) en la que razona: '15. Por lo que se refiere al concepto de consumidor, el párrafo primero del artículo 13 del Convenio define a éste como una persona que actúa 'para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Según jurisprudencia reiterada, del tenor y de la función de esta disposición resulta que ésta sólo se refiere al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (sentencia Shearson Lehman Hutton, antes citada, apartados 20 y 22). Por consiguiente, las disposiciones protectoras del consumidor como parte considerada económicamente más débil sólo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo. La protección particular que estas disposiciones pretenden no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque ésta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional. Por tanto, es conforme con la letra y el espíritu, así como con el objetivo de las disposiciones consideradas, afirmar que el régimen particular de protección que éstas introducen sólo se refiere a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, actual o futura.

Manteniendo esta idea de que las normas de protección al consumidor sólo se refieren al consumidor final privado que no realice actividades mercantiles o profesionales y que no puede extenderse el amparo que proporcionan a personas para las que no está justificada una protección especial, la STUE de 20.1.2005, citando varias anteriores, afirma que: '36 (...)El Tribunal de Justicia infiere de lo anterior que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional'.

Partiendo de esta idea y de que la normativa de consumidores busca proteger a la persona que se supone que se encuentra en una posición más débil respecto del otro contratante, llega a la conclusión de que en el caso de contratos con doble finalidad no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor y que cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional, debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su contratante, de manera que no se justifica en este supuesto la protección especial, sin que sea preciso que el uso del bien o del servicio con fines profesionales sea preponderante.

Asimismo el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece en su art.

3 el concepto general de consumidor y de usuario, disponiendo que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de los dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Esto es, como indica el Preámbulo de dicha norma, ' que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.' La jurisprudencia, con ocasión de interpretar la noción de 'destinatario final' ha venido adoptando, en línea con la jurisprudencia comunitaria, un concepto restrictivo del mismo, ciñéndolo a los bienes que se adquieren o servicios que se prestan 'en un ámbito personal, familiar o doméstico' ( STS de 15.12.2005).

Igualmente es oportuno traer a colación la STS de 18.6.2012 que, al respecto, declara: '...hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU de 16 de noviembre de 2007-, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005).' Pues bien, partiendo de cuanto antecede, como acertadamente señala la resolución apelada, en el caso enjuiciado no se dan los presupuestos imprescindibles para que el negocio jurídico formulado pueda considerarse inmerso en el ámbito de protección de los consumidores y usuarios. Es indiscutible por tanto, que siendo en el caso presente la prestataria una mercantil denominada Creaciones Twin S.L. que actuaba en el ámbito de su actividad, no puede invocarse la protección de la normativa reguladora de los derechos de consumidores y usuarios.

Por lo que respecta a los avalistas aquí ejecutados, como es sabido, es criterio mayoritariamente aceptado, aquél que considera que el fiador sigue la condición del deudor principal: si el deudor o avalado es una empresa en su actuación como tal, el fiador no tiene la condición de consumidor, ni, por tanto, la protección del TRLGDCU. Por otra parte,sí que es plenamente aceptado que no cabe reputar consumidor ni atribuir la protección que la Ley le otorga al avalista, persona física, cuando tiene vínculos estrechos con la sociedad, bien por pertenecer a su órgano de administración, bien por tener una participación significativa en el accionariado etc.(entre otras SAP Cáceres, Sec. 1ª, 7.10.2013).

No obstante, la posibilidad de atribuir la condición de consumidor a un avalista y por ello de apreciar en el caso concreto el carácter abusivo de una cláusula contractual con fundamento en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 y en la Directiva 93/13, ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde su Auto de 19 de noviembre de 2015, recaído en el Asunto C-74/15 , en el que se resolvía que'(...) en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esa persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con esa sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado (...)',y se concluía que: '...Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

Ahora bien, como se ha dicho, para la aplicación de dicho criterio, es necesario que los fiadores o avalistas acrediten debidamente, que su intervención era ajena en el caso concreto, a todo propósito profesional o comercial.

En el supuesto enjuiciado, no existe prueba alguna que permita desvincular la intervención de los avalistas (padres e hijos) en el negocio jurídico de referencia de cualquier fin profesional o comercial mas allá de sus meras manifestaciones pues D. María Rosa es la administradora de la sociedad, sus hijos D. Luis Pedro y D. Carlos Ramón tiene participación en la misma, y en cuanto a D. Carlos Miguel , padre y esposo de los anteriores, no se ha practicado en el procedimiento prueba solvente que permita excluir su vinculación con la mercantil prestataria (como el trabajo desempeñado por el mismo, o el régimen económico matrimonial del matrimonio) pues a tales efectos resulta a todas luces insuficiente el documento adjuntado al escrito de interposición del recurso de Apelación .

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, concretamente, en Sentencia de confirma recientemente esta doctrina dictada por la STS, 1ª, Pleno, de 30 de junio de 2015 cuando señala que 'los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición de consumidores pues no actuaban 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', como exige el articulo 3 TRLGDC. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del TRLGDC '. El motivo por tanto ha de ser desestimado.

En lo que concierne al segundo y tercerode los anteriormente enumerados, la solución ha de ser idéntica, no solo porque la parte ejecutada no ostenta la condición de consumidora como ha quedado dicho, sino además, y en segundo lugar, porque no concurriendo tal circunstancia, no es posible invocar la abusividad de las clausulas contractuales como seguidamente se razonará.

Para justificar tal aserto, ha de invocarse por el Tribunal el Preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación cuando establece: '...La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación. Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la ley, en concreto en la disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,que ahora se introduce. De conformidad con la directiva transpuesta, (Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 abril 1993),el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Se distingue por tanto en el preámbulo de la citada Ley, entre condiciones generales y cláusulas abusivas, señalando que las primeras se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores, exigiéndose en uno u otro caso que dichas condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas... y además, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas, con lo que resulta que el concepto de cláusula contractual abusiva solo tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores.

De forma que el consumidor protegido habrá de ser no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, circunstancia que desde luego, no concurre en el caso presente.

En este sentido nos indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de abril de 2015: '...Cuando se trata de contratos concertados entre empresarios o profesionales, como es el caso enjuiciado, lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes, sino que atente contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil)......La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, (el citado precepto dispone: (8.1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención) .

En el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, en cambio, si es aplicable el régimen de nulidad por abusividad , establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.......Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino exclusivamente, como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es decir las relativas a las causas de nulidad de los contratos.

Por último, el art. 1258 del Código Civil contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato, Talpretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividadde las cláusulas no negociadas individualmente, como repetidamente se ha manifestado, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios..'.

Por tanto, y en conclusión: sí en las condiciones generales entre profesionales existiese abuso de una posición dominante habría que acudir a las normas generales de nulidad contractual a través del cauce correspondiente.

Procede por tanto la confirmación en todos sus extremos de la resolución apelada, resolviéndose conforme se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Luis Pedro , D. María Rosa , D. Carlos Miguel y D. Carlos Ramón el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 2de Massamagrellen fecha 5 de abril de 2019 en pieza separada de oposición a la ejecución numero 616/2017 el que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por este Auto del que se unirá certificación al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.