Auto CIVIL Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 465/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10
MADRID
AUTO: 00270/2011
4530A
C/ FERRAZ 41
Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916
N.I.G. 28000 1 0004847 /2011
Rollo: RECURSO DE APELACION 465 /2011
Autos: EJECUCION FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 822 /2011
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 101 de MADRID
De: C.P. DIRECCION000
Procurador: ANTONIO RIVERO DEL POZO
Contra: Héctor
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
Sobre: Proceso de ejecución. Laudo. Auto de inadmisión de demanda.
Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS
Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En MADRID , a veintiséis de octubre de dos mil once .
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 822/11, procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 101 de Madrid, seguidos a instancia de, como demandante-apelante COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DIRECCION000 DE ROQUETAS DE MAR (ALMERIA), representada por el Procurador D.
Antonio Rivero del Pozo y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de ejecución forzosa laudo arbitral.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid, en fecha 29 de abril de 2011, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a despachar la ejecución forzosa del laudo Arbitral solicitada por el Procurador D. ANTONIO RIVERO DEL POZO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra D. Héctor . Firme que sea esta resolución procédase al desglose y devolución de los documentos.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de octubre de 2011.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 18 de abril de 2011 la representación procesal de la Comunidad de Propietarios denominada « DIRECCION000 », radicada en el inmueble sito en la Avda. PLAYA000 , NUM000 , en la localidad de Roquetas de Mar (Almería), promovía la ejecución del laudo pronunciado en Madrid por doña María del Pilar en el seno de la «Asociación Europea de Arbitraje» frente a don Héctor .

(2) Turnado en fecha 26 de abril de 2011 el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia núm. 101 de los de Madrid, este órgano acordó por Auto de 29 de abril de 2011 no haber lugar al despacho de la ejecución por entender que «... no se aporta por la parte actora el convenio arbitral...», invocando lo decidido por la SAP de Madrid, Secc. 14.ª, de 27 de marzo de 2007 en lo que se afirma ser «... un supuesto semejante...».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de junio de 2011 la representación de la Comunidad de Propietarios ejecutante vencida se interpuso recurso de apelación frente a la resolución expresada con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES
PRIMERO.- Que mediante Acta de Junta General Ordinaria de fecha 19 de junio de 2009, de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se dispuso: 'Se acuerda POR UNANIMIDAD aprobar la propuesta de someter las reclamaciones de deudas de cualquier cuantía y únicamente este concepto, a arbitraje de derecho con árbitro único a determinar por la Asociación Europea de arbitraje (AEADE) conforme a lo establecido por la Ley 60/2003'.



SEGUNDO.- Que este acta no ha sido impugnada a día de la fecha por ninguno de los copropietarios pertenecientes a la Finca.



TERCERO.- Que se decide iniciar demanda arbitral contra el propietario Doña Héctor , por impago de las cuotas, la cual es debidamente notificada, sin que realizara alegación ninguna.



CUARTO.- Que dictándose LAUDO DE DERECHO el 6 de octubre de 2010, es igualmente notificado mediante el Tablón de Anuncios de la Comunidad demandante. Sin que tampoco se hicieran por la parte demandante alegaciones respecto al mismo.



QUINTO.- Que en fecha 18 de Abril de 2011, se interpone por esta representación Demanda de Ejecución del Laudo, cumpliendo ésta todos los requisitos legalmente exigidos.

SEXTA.- Que mediante Auto de fecha 29 de abril de 2011, se deniega el despacho de ejecución, por considerar que se infringe el artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto no se acompaña a nuestro escrito de demanda, Convenio Arbitral suscrito entre las partes.

SEPTIMA.- En la resolución recurrida, se deniega el despacho de ejecución en base a que el Convenio Arbitral suscrito por la Comunidad de Propietarios no vincula al demandado Don Héctor , y que ni tan siquiera existe, por no haberse producido una sumisión expresa del mismo al citado Convenio, ya que no asistió a la Junta donde fue incluida.

NOVENA.- Que entiende esta representación que el Convenio Arbitral suscrito por la Comunidad de Propietarios es perfectamente válido, y somete a la totalidad de los propietarios, por cuanto la Junta de Propietarios es el órgano legitimado sustancialmente para la constitución de esa opción por el arbitraje, y así se desprende del artículo 14.e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece que corresponde a la Junta de Propietarios 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad'. El Presidente de la Comunidad de propietarios, en nombre de la misma, podrá configurar el Convenio Arbitral siempre y cuando se cumpla la mayoría establecida por el artículo 17.3 párrafo 2° de la Ley de Propiedad Horizontal. En el presente caso el acuerdo es adoptado por la unanimidad de los presentes, por lo que se está cumpliendo con este requisito.

DECIMA.- Establece el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal que los ausentes por cualquier causa de una Junta de Propietarios, pueden impugnar los acuerdos adoptados en Junta, en el presente caso, no consta que la demandada, Don Héctor , procediera conforme al citado artículo a impugnar judicialmente dentro del plazo legalmente establecido, el acta de 19 de julio de 2009, por lo que el contenido de la totalidad del citado acta le obliga y vincula, como a los demás copropietarios y consecuentemente también le vincula y obliga al convenio arbitral incluido en la misma.

Que habiendo sido debidamente notificada la contraparte y habiendo transcurrido sobradamente el plazo legalmente establecido para la impugnación del acuerdo tomado en Junta, ésta ha devenido a la fecha de hoy FIRME, y por lo tanto de obligado cumplimiento para el demandado puesto que no consta impugnación efectuada.

UNDECIMA.- A mayor abundamiento, el artículo 9.1 de la Ley 60/2003 de arbitraje establece que 'El Convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de un acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas controversias que y hayan surgido o puedan surgirrespecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual». Y en los números 3, 4, y 5, que ' El Convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (...). Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada'.

En el presente supuesto el pretendido convenio arbitral es un acuerdo de la Comunidad de propietarios, adoptado por UNANIMIDAD, en la que la Comunidad acuerda el sometimiento de las cuestiones que refiere dicho acuerdo a ARBITRAJE DE DERECHO, conforme a la Ley 60/2003, de la Asociación Europea de Derecho, Arbitraje y Equidad, y las normas recogidas en su reglamento.

Un acuerdo que no ha sido negado en ningún momento por la parte contraria, a pesar de que como ya se ha acreditado podía haberlo hecho mediante la impugnación del acta, la contestación de la demandaarbitral, o alegaciones contra el Laudo dictado, ya que todos los pasos han sido debidamente notificados, por lo que se entiende a tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 60/2003, que efectivamente existe un Convenio Arbitral al que quedan sometidos todos los propietarios, y que es un CONVENIO ARBITRAL VÁLIDO.

Tal vez no exista una aceptación tácita en el momento de la celebración de la Junta, imputable únicamente a la negligencia del ejecutado, que sabiendo de la celebración de la misma se niega a asistir, bien por dejadez, o bien por desinterés, extremo que esta parte desconoce, pero lo que no se puede obviar es que existe un CLARA SUMISIÓN POSTERIOR, ya que en ningún momento ha sido mostrada disconformidad alguna por parte del ejecutado.

Que no podemos obviar que como se ha acreditado documentalmente, todos los acuerdos fueron notificados a los demandados en virtud del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal y aún así no han sido impugnados en legal forma.

Y este es el criterio que sigue la Sección 25 de la AudienciaProvincial de Madrid cuando en su Auto número 196/2010 de 29 deOctubre , establece: 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 LA, la forma del convenio arbitral es muy flexible, pudiendo aparecer como un acuerdo independientemente del contrato surgido, incluso, de correspondencia intercambiada entre las partes o hasta por la ausencia de negación de una de ellas cuando se alega su existencia por la parte contraria en un procedimiento judicial, de modo que no puede imponerse que haya de constar en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, PUDIENDO CONSIGNARSEEN UN ACUERDO POSTERIOR DE SUS INTEGRANTES COMO LO ES EL TOMADO EN JUNTA ORDINARIA O EXTRAORDINARIA. Lo verdaderamente relevante a tal efecto es que exista asunción expresa o tácita del convenio arbitral por ambas partes, entendidas éstas como el conjunto de los miembros de la comunidad representados por el Presidente y el propietario contra el que eventualmente se dirija la acción, CONFORMIDAD QUE PUEDE EXTRAERSE POR LA AUSENCIA DE IMPUGNACIÓN, de un acuerdo tomado en junta de propietarios al ser la impugnación una manera válida de expresar discrepancia cuando no asistió al acto.».

A mayor abundamiento, la Sentencia número 438/2009, de laSección n° 19 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de octubre , va más allá, manifestando: 'Respecto de la primera cuestión planteada la parte recurrente señala que el acuerdo de sometimiento de los problemas suscitados en la Comunidad de Propietarios a arbitraje, es un acuerdo tomado con anterioridad a la adquisición de la finca por su parte en el inmueble de la Comunidad de Propietarios, circunstancia que haría que la hoy recurrente en ningún momento hubiere aceptado de manera expresa someter tales cuestiones a arbitraje, siendo tal exigencia la prevenida en el artículo 9 de la LA. Tal alegación sin embargo debe ser desestimada puesto que, como pone de relieve la parte recurrida, la hoy recurrente al adquirir su piso en escritura pública suscrita en fecha de 30-11-2006, declara expresamente conocer y aceptar las normas por las que se rige la Comunidad de Propietarios del inmueble, sometiéndose a su cumplimiento, lo que implica la aceptación incluso de manera expresa del convenio arbitral precedente coreo norma que rige la Comunidad de Propietarios en concretos casos de Conflicto'.

De lo que se desprende que, aún habiendo entrado a formar parte de la comunidad con posteridad a la Junta donde se recoge la Clausula Arbitral, ésta puede ser de aplicación y obligado cumplimiento para un comunero.

Por otro lado, entiende esta representación que no existe similitud entre este caso concreto y el que se resuelve mediante Sentenciade Audiencia Provincial de Madrid, sección 14a S 27-3-2007 , y que se utiliza por el Juzgador 'Ad hoc' para argumentar su inadmisión, ya que el supuesto que resuelve es de un Convenio acordado mediante la SIMPLE MAYORÍA, no por unanimidad como el que nos ocupa, y en el que se entiende que no hay convenio porque hay disconformidad expresa a la sumisión, en nuestro caso no existe esa oposición.

Es más, haciendo una interpretación extensiva de la Sentencia desarrollada en el Auto hoy recurrido, cuando dice 'no existe aceptación expresa de doña Blanca, ni tácita, ni sumisión posterior al acuerdo adoptado por la Junta», en relación con lo expuesto en la citada sentencia de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, cabe entender que existe sumisión posterior cuando no existe impugnación del acta, es decir, que DON Héctor , quedaría sometido a la Cláusula por no existir impugnación del acta donde estaba incluida, y que nos reiteramos se acordó por UNANIMIDAD...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Resolución por la que revocando el mismo, se acuerde que en todo caso procede la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, de conformidad con el articulo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se lleve adelante la misma, debiendo dictarse Auto por el cual se despache ejecución por las cantidades reclamadas».



TERCERO.- La única « ratio decidendi » en la que la resolución ahora recurrida asienta su decisión denegatoria del despacho de la ejecución postulado estriba en lo que, a juicio de la juzgadora de primer grado comporta la falta de presentación por la entidad ejecutante de convenio arbitral. Tal afirmación no puede ser compartida por esta Sala, aunque sólo sea por su manifiesta inexactitud. En efecto, la parte ejecutante presenta -y así lo afirma explícitamente en el escrito rector- copia de la Junta celebrada en el seno de la Comunidad en la que se adoptó el acuerdo de someter las controversias surgidas en su seno en relación con los descubiertos contraídos por los comuneros respecto de aquélla a arbitraje administrado por la entidad «Asociación Europea de Arbitraje»; otra cosa es que, como parece colegirse de lo razonado, la Juez de Primera Instancia, con fundamento en una resolución dictada por una Sección de esta Audiencia Provincial en un caso que aquélla reputa «semejante», considere que el acuerdo adoptado no constituya un genuino convenio arbitral o, cuando menos, considere que no es válido o eficaz.



CUARTO.- La decisión jurisdiccional invocada en apoyo de la conclusión previamente adoptada no proporciona base suficiente a la misma al menos por las dos razones siguientes, sumariamente expresadas: a) Se trata de una resolución recaída con motivo u ocasión de un proceso de anulación de laudo y no del análisis ex officio iudicis por el Juez Ejecutor en el seno de un proceso de ejecución de los requisitos habilitantes del despacho de esta última; b) Aquí no concurre elemento alguno que permita conjeturar vehementemente -y menos aún conocer- la existencia de una inequívoca y concluyente voluntad contraria del ejecutado al acuerdo alcanzado, al proceso arbitral seguido o al laudo dictado.

En relación con la primera cuestión se ha de recordar que, como regla, las facultades del órgano jurisdiccional en punto al despacho de la ejecución se circunscriben al control de los requisitos formales, sin que se extiendan o alcancen a los de índole material.

En Este sentido, el AAP de Madrid, Secc. 18.ª, núm. 213/2010, de 14 de octubre (RA núm. 463/2010; Pte.: Ilmo. Sr. Pozuelo Pérez, P.; ROJ: AAP M 14430/2010) recuerda que: «... En el artículo 551.1 , una vez que el tribunal, según el artículo 546 , entendiese que es territorialmente competente, se dispone imperativamente que 'despachará en todo caso la ejecución' siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con su naturaleza y contenido.

La cuestión, que se plantea en la resolución apelada, es si los órganos jurisdiccionales pueden ir mas allá de este examen de la regularidad formal y procesal del titulo y de la petición que, en su consideración, se deduce, y adentrase en un control de oficio, cuando no ha precedido una decisión judicial especifica a través del recurso de anulación, de la legalidad intrínseca no solo del laudo emitido (titulo de la ejecución) sino del convenio mismo en cuya virtud se deriva la función de decir la contienda a los árbitros, excluyendo la intervención de la jurisdicción en ese primer grado resolutorio.

En tal punto estimamos que los principios de rogación y de seguridad jurídica, este inmanente al efecto de la cosa juzgada, imperantes en nuestro ordenamiento jurídico, constituyen una barrera o tope a la revisión judicial de oficio cuando no está permitida expresamente por la ley. La tutela judicial no puede ir mas allá de lo querido por la parte afectada por el acto o resolución ni de lo autorizado por laley, sobre todo cuando al ejecutado le cabe el ejercicio de la oposición permitida en los artículos 556y 559 de laLey de Enjuiciamiento Civil, precepto último que en el apartado 3º de su número 1 , contempla la nulidad radical del despacho de la ejecución cuando el documento presentado no cumpla los requisitos legales, y no solo formales, exigidos para llevar aparejada ejecución.

Esta interpretación de los preceptos legales citados ha quedado consolidada por Acuerdo de la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la unificación de criterios sin que haya sido modificada en la posterior de 28 de septiembre de 2006...».



QUINTO.- Respecto de la segunda, en el presente caso: a) En la Junta no votó en contra de la adopción de acuerdo el comunero que finalmente ha resultado condenado por el laudo; b) No consta formulada acción de impugnación posterior de los acuerdos adoptados en dicha Junta; c) No aparece formulada, en cualquier otro modo alguno, disconformidad con lo acordado, de tal suerte que de modo que no puede sostenerse - y menos de la manera terminante con la que se conduce la juzgadora de primer grado- que no exista la concordante voluntad de las partes de someter a arbitraje las controversias de la clase de la suscitada.

Recuérdese que el predominio de la sustancia sobre la forma de expresión del consentimiento determina que quepa reputar existente el convenio arbitral cuando no aparezca constada una voluntad contraria de alguna de las partes. Así, el artículo 9.1 LA 2003 dispone que «El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de un acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual».

Y los apdos. 3, 4 y 5 previenen que «El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo (...).

Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior.

Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra».



SEXTO.- Aun cuando podría argüirse que en los casos en que, como aquí acaece, el convenio arbitral se afirma concluido como acuerdo en el seno de una Junta de comunidad falta un documento firmado por los interesados, y no hay tampoco un intercambio de actos de comunicación. Pero como cualquier acto convencional, basta con que sea afirmado por una de las partes y no negado por la otra y no puede dudarse de que hay voluntad favorable al acuerdo adoptado tanto por los comuneros presentes que votaron a favor cuanto de los ausentes que, notificados del mismo, no ejercitan las correspondientes acciones orientadas a su anulación o expresan de cualquier otro modo su disconformidad, lo que no representa un consentimiento por actos presuntos, sino tácitos, que son perfectamente válidos y eficaces. Nótese que el silencio, cuando se puede -y se debe reaccionar- equivale a la exteriorización explícita de la voluntad.

La Comunidad como ente institucional se integra por los propietarios, y no cabe entender que es una realidad diferenciada de los mismos, y cuando en la correspondiente Junta exterioriza una determinada voluntad con observancia de los requisitos de mayorías legalmente previstos en función del objeto y contenido de los acuerdos que se proponga adoptar vincula a todo el conjunto de los propietarios que no expresen su disconformidad a través de alguno de los medios previstos a tal fin y constituye una suerte de pacto válida y eficazmente concluido porque, se insiste, existe expresión de la voluntad de 'todos' los copropietarios cuando ninguno de los presentes en el acto de la Junta exterioriza su disconformidad y los ausentes, luego de conocer el acuerdo, no reaccionan en tiempo y forma, quedando obligados por lo acordado. Así, puede concluirse que el Acuerdo adoptado por la Junta ordinaria de la Comunidad de Propietarios representa un acuerdo entre la Comunidad de Propietarios y quienes, tras el surgimiento del conflicto de que se trate, van a ser parte en el proceso arbitral que se promueva.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 no ha lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la presente alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, la Sala HA DECIDIDO: Con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios denominada « DIRECCION000 », radicada en el inmueble sito en la Avda. PLAYA000 , NUM000 , en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) frente al Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 101 de los de Madrid en fecha 29 de abril de 2011 en los autos de proceso de ejecución seguidos ante dicho órgano con el núm. 0822/2011 procede: 1.º REVOCAR la expresada resolución y en su lugar se ordena al Juzgado de Primera Instancia que, a salvo la falta de algún otro presupuesto o concurrencia de otro óbice de índole exclusivamente procesal, proceda a acordar el despacho de la ejecución solicitada.

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º PROCÉDASE a la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que frente a la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por este Auto, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0465/2011 lo pronunciamos y firmamos.