Auto CIVIL Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 282/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
A U T O Nº 270/15
ILMOS SRES MAGISTRADOS:
Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN.
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
N.I.G. 1102042C20150002564
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 282/2015-A
Autos de: Ejecución hipotecaria 545/2015
Origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: BANCO SANTANDER, S. A.
Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ
Abogado: PATRICIA PEREZ MONTERRUBIO
En Jerez de la Frontera, a diez de noviembre de dos mil quince.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 9 de junio de 2015 el Juzgado de instancia dictó auto inadmitiendo la demanda de ejecución hipotecaria presentada por la representación procesal de Banco de Santander S.A., declarando abusivo el pacto de vencimiento anticipado, el cual se tienen por no puesto.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Banco de Santander S.A. se ha presentado recurso de apelación.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. En relación a la nulidad declarada de la clausula de vencimiento anticipado, la parte apelante alega que la validez del vencimiento anticipado ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 y queha declarado vencido anticipadamente el préstamo una vez había resultado impagadas mas de tres cuotas.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el vencimiento anticipado. Su validez había sido declarada por el Tribunal Supremo en la importante sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 . Dice así: 'En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como Undécima.

A la misma se refiere el fundamento décimo sexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal: 'vencimiento anticipado por:'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo'.

La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo , y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU EDL 1984/8937, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato).

El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC EDL 1889/1 la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-.

En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 EDJ 2000/883 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001 EDJ 2001/6170; 4 de julio de 2008 EDJ 2008/173096; y 12 de diciembre de 2008 EDJ 2008/239985.

Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae.' También en la sentencia de 17 de febrero del 2011 señaló lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Por lo tanto, como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido el préstamo no necesariamente es una cláusula abusiva. Este no solo era el criterio jurisprudencial mantenido por nuestro más Alto Tribunal, sino que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 693 permitía dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de pago de una sola cuota vencida.

Con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Aunque es cierto que la cláusula controvertida no cumple con las previsiones del reformado art. 693 LECivil , en cuanto autoriza a la ejecutante a reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses por vencimiento total en caso de impago de una sola cuota frente a los tres plazos exigidos por dicho precepto, debemos tener en cuenta: 1.- que la redacción actual de dicha norma -en vigor a partir del 15 de mayo de 2.013 y sin eficacia retroactiva ( art. 2.3 CCivil y D. T.4ª.1 Ley 1/2013)- procede del art. 7.13 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Es por tanto muy posterior al otorgamiento de la escritura pública base del presente proceso, que data de 2.006 con sucesivas novaciones en los años 2008, 2009, 2011 y 2012. No parece razonable pensar que el legislador haya pretendido privar de fuerza ejecutiva a esos títulos anteriores, en cuanto al capital vencido anticipadamente, por el mero hecho de contener una estipulación que estaba muy extendida en la práctica bancaria, que no plantea problemas de transparencia e inclusión (letra clara y redacción sencilla), el propio legislador la contemplaba en el art. 693 LEC y había sido consagrada por la jurisprudencia al amparo de la autonomía privada de la voluntad (arts. 1.127 y 1.255 CCivil) cuando se fundaba, como ocurre en el presente caso, en la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento por parte de los deudores de su principal obligación cual era la restitución del capital recibido más el abono de los intereses remuneratorios ( STS de 4/6/08 , 27/3/09 , 17/1/11 , 4/7 y 12/12 de 2.012, SAP de Madrid, Secciones 10ª de 13/2/14 y 21 ª de 26/3/13 y de Barcelona, Secciones 1ª de 30/9/13 y 11ª de 25/7/13 ).

Los criterios fijados en el apartado 73 de la STJUE de 14 de marzo de 2.013 (asunto Catalunyacaixa/ Mohamed Aziz ) para determinar si resulta abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado de tiempo. Si los aplicamos al presente supuesto nos encontramos con lo siguiente: a) prevé su aplicación por incumplimiento de las obligaciones esenciales de los acreditados cuales son la restitución del capital dispuesto y el abono de los intereses remuneratorios (arts. 1.089, 1.091, 1.124 y 1.753 CCivil); b) si desde un punto de vista cualitativo la cláusula no resulta abusiva, no ocurre lo mismo desde la perspectiva cuantitativa pues resulta especialmente lesivo para los consumidores la pérdida de un plazo previsto por espacio de 22 años por el impago de una sola cuota mensual; c) ahora bien, esa facultad resolutoria anticipada, a la fecha de la suscripción del contrato, no constituía una excepción en nuestro Ordenamiento jurídico según vimos en el apartado anterior; d) la abusividad de la cláusula quedaría descartada al prever nuestro Derecho nacional medios adecuados y eficaces que permitían a los consumidores sujetos a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del crédito. Nos referimos al art. 693 LECivil .

Así, por lo tanto, puede afirmarse que la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparado en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, si como señala el TJUE la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, si la cláusula se ajusta al Derecho español no podría considerarse ello como abusivo. Tal norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato y cuando no es habitual depende de la voluntad del acreedor. Esto último sí podría ser cuestionado, pero debería hacerse si el deudor pretendiese pagar lo adeudado en el momento de hacerlo y el acreedor se opusiese, en cuyo caso, podría o bien declarar que tal norma no se ajusta al Derecho Comunitario y aplicar éste o bien plantear la cuestión prejudicial.

En definitiva, aunque el desencadenante del vencimiento anticipado es el impago de una pequeña porción del capital sobre el total adeudado, la cláusula no queda invalidada desde el momento en que los consumidores disponían de la posibilidad real y efectiva de desactivarla mediante el pago de lo debido, sin ninguna sanción adicional (el pago de las costas causadas hasta ese instante no merece este calificativo). Al no haberlo hecho así el ejecutado podemos afirmar que su incumplimiento era, desgraciadamente, definitivo con la consiguiente frustración de la contraparte. Ello nos acerca al supuesto legal de pérdida del plazo previsto en el art. 1.129.1º CCivil y legitima a la acreedora a instar la efectividad completa de su derecho más teniendo en cuenta que a día de hoy, a pesar del tiempo transcurrido, no hay constancia de que la morosidad haya desaparecido por completo.

A nuestro juicio, lo decisivo es constatar que cuando en el mes de abril de 2.015 Banco Santander, S.A. instó el presente juicio de ejecución hipotecaria no lo hizo amparándose en la cláusula controvertida.

Efectivamente, la ejecutante no privó del derecho al plazo a los deudores por el impago de una sola de las cuotas de amortización del crédito, tal como prevé el contrato. Respetuosa con la nueva normativa procesal, dio por vencida la operación el 1 de noviembre de 2.013 cuando ya se habían devengado e impagado más de 3 mensualidades completas, según es de ver en la liquidación del saldo deudor. Podemos decir entonces que la resolución anticipada de la operación se produjo por la concurrencia de una causa prevista por nuestro legislador cual es la falta de cumplimiento prolongado en el tiempo y completo de sus obligaciones principales por parte de los deudores cual era la de abonar la amortización del capital dispuesto y los intereses pactados ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.124 y 1.753 CCivil). Sería inane por tanto examinar si la estipulación controvertida es contraria a Derecho al no haberse fundamentado en ella el despacho de ejecución ( art. 695.3.II LECivil a sensu contrario). Aunque puede ocurrir en el caso concreto que lo sea en atención a las circunstancias de caso.

Pero, debe ser la parte ejecutada la que alegue y pruebe las circunstancias que motivaron su incumplimiento, los intentos de pagar total o parcialmente la deuda y la actuación contraria de la entidad acreedora a llegar a acuerdos para facilitar el pago de lo adeudado. Pues el Derecho interno permite, según interpretación jurisprudencial, apreciar que no existe una voluntad de incumplir cuando no se han frustrado las finalidades perseguidas por el contrato.

El préstamo fue declarado vencido tras el impago de 7 cuotas en fecha 1-11-2013. Se presentó la demanda el 1 de abril de 2015 , un año y cinco meses después, por lo que en tal momento estarían pendientes de pago, 24 cuotas. No consta que el ejecutado haya efectuado ningún pago total o parcial desde el vencimiento, ni intentos de solucionar la situación de impago, ni negociación alguna con la entidad acreedora. Ante ello resulta imposible valorar que no existe un incumplimiento que no frustre el fin del contrato de préstamo, esto es, la recuperación por el acreedor de la cantidad prestada.

La reciente sentencia del TJUE de fecha 11 de julio de 2015 ha expresado lo siguiente en relación a la posible declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado: '48. A este respecto, el Juzgado remitente considera que la cláusula 6.ª bis del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal, que prevé el vencimiento anticipado del préstamo en caso de retraso en el pago de las cuotas, constituye una cláusula abusiva. A tal efecto, el Juzgado remitente se basa en el hecho de que la citada estipulación contractual no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, siendo así que el artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un retraso mínimo de tres plazos mensuales.

49. Según resulta del apartado 35 del presente auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).

50. Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

51. No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

52. De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

53. Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

54. Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El Tribunal considera que que los razonamientos expuestos son respetuosos con el criterio jurisprudencial establecido en esta última sentencia del TJUE.

Por último, debemos destacar el criterio establecido en la STS de fecha 7 de septiembre de 2015 .

Dicha sentencia se refiere al vencimiento anticipado de los contratos de financiación al comprador de bienes muebles a plazos. Dice lo siguiente: '1.- El contrato celebrado entre Santander Consumer y los demandados es un contrato de financiación a comprador de bienes muebles. En el caso enjuiciado, el préstamo se concedió para financiar la adquisición de un automóvil.

Este contrato se encuentra regulado en la Ley 28/1998, de 13 de julio, como resulta de la regulación que de su ámbito de aplicación hace el art. 1.1 en relación al art. 4 de la ley.

El art. 10.2 de esta ley prevé: « [l]a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente ».

2.- La estipulación que en el contrato regulaba el vencimiento anticipado del contrato reproduce el régimen establecido en el citado precepto legal, sin añadir ninguna modificación significativa, por lo que no puede aplicarse el control de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordantes de la Directiva 13/1993 , y en la legislación nacional que la traspone al Derecho interno.

Como declaró la STJUE de 30 abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Alejandra y Cristóbal , asunto C-280/13 , « [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ». Por tanto, la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato.' En base al criterio expuesto, dado que la clausula de vencimiento anticipado objeto de discusión reproducía lo dispuesto en el art. 693 de la LEC en la redacción vigente en la fecha de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario no puede llevarse a cabo el control de abusividad que impone la Directiva comunitaria, dado que las disposiciones legales de un Estado miembro están excluidas de dicho control. El órgano judicial debe limitarse a aplicar la norma legal vigente, en tanto la misma no sea declarada contraria a la Directiva 93/13 por el TJUE.

Los razonamientos expuestos nos llevan a la estimación del motivo de recurso.



SEGUNDO.- En definitiva, no considerándose abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, procede estimar el recurso interpuesto y en consecuencia, procede la revocación de la resolución apelada, en el sentido que a continuación expondremos.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , estimándose el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Osborne García-Raez en nombre y representación Banco de Santander S.A. contra el auto de fecha 9 de junio de 2015 dictado por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Jerez de la Fra . en el proceso de ejecución hipotecaria nº 545/2015 y en consecuencia, REVOCAMOS la resolución apelada, en el sentido de dejar sin efectos la declaración de abusividad de la clausula de vencimiento anticipado y por tanto, el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, ordenando la continuación del mismo por sus trámites legales.

No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.