Auto CIVIL Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 412/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0824542120148080081
Recurso de apelación 412/2016 -B
Materia: Incidente
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 274/2014
Parte recurrente/Solicitante: Jaime
Procurador/a: Maria Elena Movilla Blanco
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: Mª CARMEN LOPEZ RUIZ
AUTO Nº 271/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CÓRDOVA, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Eva Mª ATARÉS
GARCÍA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 412/16
interpuesto contra el auto dictado el día 3 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 274/14 tramitado por
el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramenet en el que es recurrente Don Jaime y
apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar la oposición formulada por la representación procesal de D. Jaime , declarándose procedente continuar la ejecución en los términos acordados en Auto de fecha 16/12/2014.

Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte ejecutada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Eva Mª ATARÉS GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

La ejecutante BBVA, S.A., instó demanda de ejecución de título no judicial contra D. Jaime y Dña.

Natividad , acompañando la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 17 de septiembre de 1.998 y la escritura de modificación de pactos hipotecarios de 9 de abril de 2.003.

El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramenet, con carácter previo al despacho de ejecución, acordó oír a las partes sobre la posible existencia de cláusula abusiva consistente en devengar un interés de demora del 26% anual, y tras las alegaciones del ejecutante, dictó auto el 3 de junio de 2.014, acordando declarar la nulidad por abusiva de la cláusula en la que se estipulan los intereses de demora, teniéndola por no puesta. Se requirió a la ejecutante para que aportase nueva liquidación con exclusión de la cantidad reclamada en concepto de intereses moratorios, teniendo en cuenta únicamente los intereses legales del artículo 1.100 en relación con el 1.1108 del Código Civil .

Presentada por la ejecutante nueva liquidación conforme a lo acordado, se dictó auto de 16 de diciembre de 2.014 acordando orden general de ejecución y despachando la misma, por la cantidad de 42.924,47 euros de principal, más 635,78 euros de intereses ordinarios, más 13,86 euros de intereses de demora, incrementada en 13.072,17 euros para asegurar el pago de los intereses y costas de la ejecución.

El 2 de diciembre de 2.015, la representación procesal del Sr. Jaime presentó escrito formulando oposición a la ejecución despachada, por los siguientes motivos: .- Artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el título contiene cláusulas abusivas. Intereses moratorios.

.- Artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el título contiene cláusulas abusivas. Intereses remuneratorios (IRPH).

.- Artículo 557.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el título contiene cláusulas abusivas. Cláusula suelo.

Abierta pieza separada para la resolución de la oposición, el 10 de diciembre de 2.015, la ejecutante presentó escrito de impugnación de la oposición.

El Juzgado dictó auto de fecha 3 de febrero de 2.016 , desestimando la oposición formulada.

El 10 de marzo de 2.016, la representación procesal del Sr. Jaime presentó recurso de apelación, en el que se alegaba que: el auto en que se despachó ejecución no contenía pronunciamiento sobre la posible nulidad de la cláusula de interés de demora, reiterando la petición de declaración de nulidad; la cláusula que fija el interés remuneratorio conforme al índice IRPH-Bancos no supera el control de transparencia por lo que debe sustituirse por el índice sustitutivo previsto para el caso de desaparición de aquel, siendo posible examinarla en sede de ejecución del título; la nulidad de la cláusula suelo puede ser analizada en sede de ejecución, y concurren las circunstancias para la declaración de su abusividad conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 241/ 2.013, de 9 de mayo .

BBVA, S.A., se opone al recurso de apelación. En cuanto a los intereses moratorios, realiza alegaciones genéricas sobre los criterios de fijación y declaración de abusividad de los mismos; en cuanto a la cláusula suelo, hace hincapié en su licitud, e indica que en este caso los prestatarios se inclinaron por incluirla en el préstamo con perfecto conocimiento de su alcance y efectos, y que en todo caso, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , que estableció la irretroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, no incidiría en los pagos ya efectuados; finalmente, y en cuanto a la cláusula de interés remuneratorio, que es un pacto entre las partes y se especifica con toda claridad y transparencia en la escritura hipotecaria.



SEGUNDO.- Regulación legal.

Establece el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la reforma introducida por la Ley 1/ 2.013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y la revisión de oficio de cláusulas abusivas lo siguiente: 'Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales.

1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4º, 5º, 6º y 7º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9º del apartado 2 del art. 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: 1ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4ª Prescripción y caducidad.

5ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución'.



TERCERO.- Interés de demora.

La parte ejecutada recurrente alega que el auto apelado no contiene pronunciamiento alguno sobre la posible nulidad de la cláusula de interés de demora, por lo que incurre en una incongruencia omisiva determinante de indefensión, y reitera que los intereses de demora fijados en el contrato, de un 26% nominal anual son abusivos, solicitando que se declare su nulidad, sin que quepa su moderación. La ejecutante se limita a efectuar alegaciones genéricas.

Ni el ejecutado ni la ejecutante tienen en cuenta, ni en el incidente de oposición ni en la apelación, que antes del despacho de la ejecución se acordó oír a las partes sobre la posible abusividad de la cláusula de intereses moratorios, y que tras las alegaciones de la ejecutante, el Juzgado dictó auto de 13 de junio de 2.014 declarando la abusividad de dicha cláusula y requiriendo a la ejecutante para que recalculase ' lo que ha de ser objeto de la demanda de ejecución con exclusión de la cantidad reclamada en concepto de intereses moratorios- según fundamento jurídico quinto ', fundamento en el que se indicaba que no cabía la moderación que pretendía el acreedor, que la declaración de abusividad de la cláusula determinaba tener la misma por no puesta, y que los únicos intereses que podían tenerse en cuenta eran los legales. Presentada la reliquidación de la deuda con aplicación del interés legal, se despachó la ejecución. Así se recoge en el Hecho Segundo del auto recurrido.

Por tanto, no cabe apreciar la existencia de incongruencia omisiva en el auto apelado por no entrar a resolver sobre la causa de oposición fundada en la abusividad de la cláusula que fijaba el interés de demora, en cuanto ya se había resuelto sobre ello antes del despacho de la ejecución, declarándose la abusividad de la cláusula.



CUARTO.- Consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de interés de demora.

Ahora bien, el ejecutado, en el escrito de oposición, efectuó también alegaciones sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula, sin que el auto recurrido resolviese sobre ello.

En este punto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 265/ 2.015, de 22 de abril de 2.015 , con apoyo en la doctrina emanada del TJUE, indica lo siguiente: 'Sexto.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo.

1.- El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013 , asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57, y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.

El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/ CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces « para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores », al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ».

2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33.

3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013 , asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/ CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario.

5.- El recurrente alega que esta solución es contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.bis . 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho.

El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno.

Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta.

En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado'.

Conforme a esta doctrina, esta Sala viene estableciendo que la cláusula declarada nula debe eliminarse del contrato sin posibilidad de moderación ni integración. Así, el auto de 10 de noviembre de 2.016 se señala lo siguiente: ' Tercero.- Imposibilidad de moderación de la cláusula de interés moratorio.

El artículo 83 LGDCU , en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, disponía que ' la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato' (Redacción actual: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas').

Con tal previsión podía plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 ª de esta misma Audiencia, declaró que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 [trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos], 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . 'Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'. 'Del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible' (Considerando 65).

De lo anteriormente expuesto, resulta que la cláusula declarada nula debe eliminarse del contrato sin posibilidad de moderación de tipo alguno.

En definitiva, como viene interpretando esta Sala, las facultades de integración que en el artículo 83 LGDCU se contienen, tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula la cláusula de interés de demora, deberá tenerse por no puesta (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre y 705/2015, de 23 de diciembre , de Pleno)'. En el mismo sentido se pronuncian los autos de 3 y 9 de noviembre y 30 de septiembre de 2.016 , por citar sólo algunos.

En el presente caso, ello determina la estimación parcial del recurso, en el sentido de establecer que la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora supone su eliminación, sin que proceda el devengo del interés legal.



QUINTO.- Interés remuneratorio. Posición de la sala. Desestimación de la oposición.

La ejecutada solicita que se declare la abusividad de la cláusula que establece el interés remuneratorio, la tercera bis del contrato, 'tipo de interés variable', que establece que ' el tipo de interés de referencia será el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por los Bancos, publicada mensualmente en el B.O.E por el Banco de España'.

La parte ejecutada alega que se trata de una condición general de contratación, que no pasa el control de transparencia por cuanto no está redactada de manera clara y comprensible, resultando ilegible para el consumidor, a lo que se une que no se facilitó a los prestatarios la información precisa para conocer la influencia que tenía la entidad prestamista sobre la conformación del índice de referencia.

El auto de esta Sala de 28 de junio de 2.016 establece lo siguiente: 'Tercero.- Cláusula de interés ordinario. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, 'Conjunto Entidades'. Desaparición como tipos oficiales de dichos tipos de referencia. Régimen transitorio.

Cláusula pactada en el contrato.

La cláusula de autos es la referida al interés ordinario establecido en el pacto tercero bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 20/1/05. Al respecto, se pactó para la segunda fase, que comenzaría a partir del 31/3/06, el pago de un tipo de interés (ordinario) variable que sería 'El tipo básico de referencia a aplicar será el tipo de interés nominal, correspondiente a la Tasa Anual Equivalente (TAE), del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años que, bajo el epígrafe 'Conjunto de Entidades' publica en el B.O.E. el Banco de España, en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular 5/1994 de 22 de julio, de dicha Entidad. El tipo de interés total a aplicar a cada período de interés se determinará mediante la adición de 1,250 puntos porcentuales al valor que represente el tipo básico de referencia que resulte aplicable a cada período de interés...'. Se añadía que 'En el supuesto de que por cualquier circunstancia resultase imposible fijar conforme a las reglas anteriores el tipo de interés respecto de cualquier período, se aplicará como tipo sustitutivo el tipo de interés interbancario EURIBOR a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España...' En el caso de autos, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», que no permite un control de abusividad de las cláusulas a las que se refiere el precepto, se hace necesario realizar un análisis previo al de, en su caso, la falta de transparencia de una cláusula que se refiere a un elemento esencial el contrato. Y es el que se refiere a la misma existencia de la cláusula objeto de discusión.

Al contrato de crédito de autos le era de aplicación, por razones de vigencia temporal, la Orden Ministerial de fecha 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos, actualmente derogada, y la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Esta Circular 8/1990, de 7 de septiembre, consideraba como oficiales los siguientes tipos de referencia: 'a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito'.

Actualmente, hay que tener en cuenta la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y la Circular del Banco de España 5/2012, que establecen que los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, 'serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes' (art.

4 de la Orden). Además, se definen los tipos de interés de referencia (art. 27 de la Orden), entre los que no se encuentran los de autos, que, a partir de su entrada en vigor (29/4/12) han dejado de ser oficiales.

La Disposición transitoria única de la indicada Orden, disciplina el 'Régimen transitorio de índices o tipos de referencia'.

Y dice así: '1. Los índices o tipos de referencia que se publicaran con carácter oficial y estuvieran siendo empleados en préstamos a interés variable a la entrada en vigor de esta orden, continuarán siendo considerados aptos a todos los efectos. La desaparición completa de los citados índices o tipos, con todos sus efectos, se producirá transcurrido un año de la entrada en vigor de la presente orden y su normativa de desarrollo, siempre que en ese plazo se hubiese establecido el correspondiente régimen de transición para los préstamos afectados.

2. Hasta el momento indicado en el último inciso del apartado anterior, el Banco de España se encargará de publicar mensualmente en su sede electrónica los índices y tipos de referencia siguientes: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros...'.

La Disposición Transitoria segunda de la Circular 5/2012, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, estableció una serie de definiciones necesarias para que pudiese seguir realizándose la revisión del tipo de interés de los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Orden y hasta que se produjera la desaparición completa de dichos índices o tipos.

Finalmente la ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su Disposición adicional decimoquinta , referida al 'Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia', estableció que '1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición'.

Por lo tanto, la desaparición completa de los mencionados índices se produjo a partir del 29/4/13, y el 1/11/13 el Banco de España dejó de publicar los índices indicados 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros' y 'Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros', desapareciendo éstos completamente, y siendo sustituidos por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato, o en su defecto, 'por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo'. Esto se traduce en la imposibilidad de abordar el análisis de la falta de transparencia respecto de una cláusula que alude a un tipo de interés que ha dejado de existir y, por tanto, no se pudo aplicar a las cuotas reclamadas en el presente procedimiento, razón por la cual, está fuera de lo que constituye objeto de oposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que solo permite analizar como causa de oposición 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible').

Este mismo criterio es aplicable en este caso, por lo que la abusividad de la mencionada cláusula queda fuera de lo que es objeto del incidente de oposición a la ejecución despachada, sin perjuicio del derecho de la ejecutada a ejercitar las acciones que le correspondan en procedimiento declarativo.



SEXTO.- Cláusula Suelo: desestimación de la oposición.

El mismo criterio ha de adoptarse en relación con la causa de oposición basada en la abusividad de la cláusula de limitación del tipo de interés variable, punto 2º de la tercera bis, que establecía que el tipo de interés no podría ser inferior al 4,00% nominal anual ni superior al 16%, ya que, tal como se aprecia en el cuadro de desarrollo de la operación incorporado al acta de fijación de saldo deudor aportado con la demanda ejecutiva, en el mes de mayo de 2.013 la entidad bancaria dejó de aplicarla, aplicando un interés nominal del 3,189%. El impago de cuotas se produce a partir del mes de julio de 2.013, por lo que la abusividad de dicha cláusula queda fuera del objeto del incidente, sin perjuicio, se repite, de las acciones que los prestatarios pudieran ejercitar contra la entidad bancaria en procedimiento declarativo.

SEPTIMO.- Estimación parcial del recurso. Costas.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación, en el sentido de establecer que la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora determina su eliminación, sin que quepa su integración, no resultando de aplicación interés legal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes. Y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 y 561 de la misma Ley , no procede la condena en costas del incidente de oposición.

Fallo

El Tribunal acuerda : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Coloma de Gramenet en fecha 3 de febrero de 2.016 , estableciendo que la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora determina su eliminación, sin que quepa su integración, no resultando de aplicación interés legal. No procede condena en costas en el incidente de oposición formulado por el Sr. Jaime a ninguno de los litigantes.

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.