Auto CIVIL Nº 272/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 10, Rec 108/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 10
MADRID
AUTO: 00272/2015
JDO. DE LO MERCANTIL N. 10 de MADRID
YLA01
C/ GRAN VIA 52, 2? PLANTA
Tfno.: 91/4930617/18/19/20 Fax: 91/4930590
N.I.G. 28079 1 4024583 /2015
Procedimiento: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 108 / 2015
De: RTM DESARROLLOS URBANISTICOS Y SOCIALES SA
Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA
Contra: Salvador SERMAS 5 S.L.
Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO, EVENCIO CONDE DE GREGORIO
AUTO
MAGISTRADA-JUEZQUELODICTA: Dª OLGA MARTIN ALONSO
Lugar: MADRID
Fecha: diecinueve de junio de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, en nombre y representación de la compañía mercantil RTM DESARROLLOS URBANÍSTICOS Y SOCIALES, S.A, se ha solicitado la adopción de las medidas cautelares coetáneas, por medio del TERCER OTROSI DIGO del escrito de demanda del incidente concursal nº 108/15 proveniente del concurso nº 632/2014, en ejercicio cumulativo de la acciones RESOLUTORIA y REIVINDICATORIA, contra la mercantil SERMAS 5, S.L, y frente a D. Salvador .



SEGUNDO.- Incoadas las presentes Medidas Cautelares, se acuerda convocar a las partes para la celebración de la vista el 16 de junio de 2015.



TERCERO .- Llegado el día señalado, se celebró la vista conforme a lo previsto en el art. 734 LEC , siendo oídos los respectivos letrados que manifestaron lo que creyeron conveniente en apoyo de las pretensiones.

Se recibió a continuación el incidente a prueba, practicándose toda la prueba que fue declarada pertinente por sus S.Sª, y se declararon conclusos los autos para su resolución.



CUARTO.- En la tramitación de estas actuaciones se han respetado todas las exigencias legales quedando los autos grabados en CD Medidas Cautelares nº 108/2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesa en el TERCER OTROSI DIGO de su demanda principal que se acuerde el desalojo inmediato de los ocupantes sobre las viviendas, garajes y trasteros ubicadas en Ibiza, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , siguientes: Viviendas: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , del Portal NUM020 .

Trasteros: TR NUM020 , TR NUM021 , TR NUM022 , TR NUM023 , TR NUM024 , TR NUM025 , TR NUM026 , TR NUM027 , TR NUM028 , TR NUM029 , TR NUM030 , TR NUM031 , TR NUM032 , TR NUM033 , TR NUM034 , TR NUM035 , TR NUM036 , TR NUM037 .

Plazas de garaje número: NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 y NUM073 .



SEGUNDO.- Conviene resaltar, en primer término, como el propio Tribunal Constitucional tiene proclamado, que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( STC 14/1992, de 10 de febrero ), e idéntica finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento comunitario preside la jurisprudencia del TJCE, como se desprende de las sentenciaS Factorname, de 19 de junio de 1.990 , Zücherfabrick, de 21 de noviembre de 1.991 y Atlanta, de 9 de noviembre de 1995 , entre otras .



TERCERO.- El artículos 727 en su número 11 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, permite adoptar como medida cautelar, 'Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el referido precepto recoge tanto las medidas asegurativas como satisfactivas que pretendan asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera efectuarse en una eventual sentencia estimatoria de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente (párrafo 1 primero del 726 referido) y las medidas anticipatorias (recogidas en el párrafo segundo del artículo 726).

Pero toda medida cautelar tiene que adoptarse atendiendo a los requisitos que se derivan de los arts.

721 y siguientes de la LEC , entre los que destaca el art. 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y ofrecimiento de caución.



CUARTO.- En cuanto al 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, implica que, aportando el solicitante, datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, un juicio provisional favorable al fundamente de su pretensión, la estimación de la pretensión constituye un futuro condicionado, ya que entre la solicitud de las medidas cautelares y la sentencia definitiva ha de transcurrir todo un proceso de declaración y, en particular, una fase de prueba. Por ello basta con que se muestre verosímil el derecho invocado, como fundamento de la acción ejercitada con la demanda. Es suficiente con que quede probado que el actor, probablemente tiene derecho a la tutela que afirma. Presupuesto básico de toda tutela cautelar es, por tanto la verosimilitud del derecho invocado en la demanda, en cuanto que la pretensión cautelas es siempre accesoria de la principal, por lo que carece de sentido sin ella y de aquí que su primera causa de justificación la deba ofrecer la pretensión de tutela definitiva: el derecho subjetivo, o en su caso la facultad afirmado en la demanda debe aparecer como bueno a atendible; sin embargo, la estimación de la pretensión principal constituye un futuro condicionado, ya que, entre la solicitud de las medidas y la sentencia definitiva, ha de transcurrir todo un proceso de declaración y en particular una fase de prueba, por lo que no cabe exigir al comienzo del proceso, o antes de iniciarse, que la pretensión principal se encuentre plenamente perfilada en la medida que puede y debe estarlo cuando termine; de aquí que baste con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda, juicio de valor que se emite en el estado inicial de proceso y que en modo alguno podrá influir en la decisión definitiva, se trata por lo tanto, de determinar, a la vista de lo actuado y en la medida que reclama la cognición cautelar, si hay indicios de tutelabilidad.

Las S.S.A.P. de Barcelona, Secc. 15ª, de 24 de mayo de 1990 y de 30 de abril de 1991 , se refieren, respectivamente, a la «probabilidad cualificada de triunfo de la pretensión de fondo», y a la «razonable perspectiva de éxito».

Como se cuida de precisar el Auto de la A.P. de Barcelona, Secc. 13ª, de 7 de octubre de 1992 (Pte.: Ilmo. Sr. Ferrer Mora), esta apariencia de buen derecho «no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...».

El solicitante debe proporcionar al órgano jurisdiccional elementos bastantes de los que resulte, al menos prima facie, la «verosímil existencia del derecho alegado», sin perjuicio de relegar al proceso principal la demostración cumplida de su realidad. Para cohonestar la exigencia de celeridad --y consecuente eficacia-- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

En este sentido, la S.A.P. de Vizcaya, de 12 de mayo de 1994 refiere la necesidad de «una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un 'fumus boni iuris', que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...».

El art. 728, apdo.2 obliga al solicitante a «presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios».

La intensidad del acreditamiento ha de ser proporcionada a la índole, características y, en especial, al alcance de las medidas solicitadas. En todo caso, su límite superior ha de situarse, so pena de desvirtuar la utilidad y función del instituto, en el punto en que pueda presumirse vehementemente que la pretensión principal del pleito será acogida en la sentencia que le ponga fin, reservando la determinación del derecho con mayor grado de certidumbre al proceso principal.

Por lo expuesto, para deducir si concurre apariencia de buen derecho, es preciso analizar las pretensiones principales de tutela que se contiene en la demanda. Únicamente determinado si resulta razonable que la misma pueda prosperar, es posible deducir, si existe 'Fumus' El actor, insta las presentes medidas cautelares en base a que la ocupación de las viviendas está impidiendo, la venta y transmisión a terceros de las mismas lo que comprometer la continuidad empresarial de la concursada, La demandada se opone a la solicitud,.

De la prueba practicada consta indiciariamente acreditado que: 1.- Que la concursada suscribió el 31 de mayo de 2006, con SERMAS 5, S.L, un contrato privado de compraventa de obra futura sobre las viviendas, garajes y trasteros a construir en Ibiza, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , siguientes: Viviendas: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , del Portal NUM020 .

Trasteros: TR NUM020 , TR NUM021 , TR NUM022 , TR NUM023 , TR NUM024 , TR NUM025 , TR NUM026 , TR NUM027 , TR NUM028 , TR NUM029 , TR NUM030 , TR NUM031 , TR NUM032 , TR NUM033 , TR NUM034 , TR NUM035 , TR NUM036 , TR NUM037 .

Plazas de garaje número: NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 y NUM073 .

2.- La construcción de dichas viviendas se ha promovido en las parcelas de las que es propietaria la concursada, sitas en Ibiza, AVENIDA000 nº NUM000 y NUM001 .

3.- D. Salvador es Administrador de la mercantil SERMAS 5, S.L, y también fiador solidario junto a Don Hugo respecto del contrato de compraventa suscrito con la concursada.

4.- El precio pactado de la compraventa fue de DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL EUROS (10.184.000 €), más el IVA correspondiente.

5.- La compradora abonó a la concursada la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTIUN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (2.291.921,97 €), en concepto de precio y el correspondiente IVA.

6.- La cláusula sexta del contrato de compraventa obliga a la compradora a otorgar escritura pública de la compraventa en el plazo de 3 días a la puesta a disposición de los inmuebles, siendo este extremo causa de resolución del contrato.

7.- La sentencia de 27 de octubre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza condena a SERMA a formalizar escritura pública de compraventa y al pago de la cantidad SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL SETENTA Y OCHO EUROS CON TRÉS CÉNTIMOS (7.892.078,03 €) de principal, más el IVA correspondiente, más los intereses legales, que fue confirmada por la Sentencia de 14 de febrero de 2013 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

8.- SERMAS 5 S.L. al día de hoy no ha otorgado la escritura pública de la referida compraventa ni tampoco ha pagado la cantidad a la que fue condenada 9.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza se ha dictado auto de ejecución contra SERMAS Y D. Salvador , de 9 de diciembre de 2013, debido a la falta de cumplimiento de SERMAS de las sentencias expuestas en el punto 7.

9.- En el interrogatorio efectuado a D. Salvador reconoció que han ocupado los inmuebles sin que se le haya entregado las llaves.

10.- Del informe de detectives aportado a las actuaciones y de las testificales efectuadas bajo juramento en el acto de la vista a D. Luis Andrés , y al detective D. Alvaro , queda acreditado indiciariamente que se están explotando los inmuebles, mediante arrendamientos.

11.- Consta en las actuaciones comunicación de la entidad AQUALIA de precinto de contadores de las viviendas que no dispongan del contrato de suministro y que se va a proceder a reclamar los consumos fraudulentos acometidos en las viviendas Por lo expuesto queda acreditado la existencia de buen derecho.



QUINTO.- En lo que respecta al 'Perículum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar.

Viene a contrarrestar o evitar no el daño jurídico -tutelado por lo general con el proceso ordinario- sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso. Como dice la AP Barcelona de 24 de mayo de 1990 'puede ser entendido como peligro de que con el transcurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o grave daño por el retraso en su ejecución'.

El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.

Por lo expuesto en lo que respecta al 'periculum in mora', es decir, que puedan producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, tal como prescribe el art. 728 de la L.E.C , debe ser estimado cuando concurran, como en el presente caso, que de no acordarse el desalojo de los inmuebles, se haría muy gravosa la situación de la concursada ante la posible estimación de la demanda y su posterior ejecución, dado que los inmuebles podrían estar ocupados no ya solo por los demandado sino por terceras personas que hubieren suscritos contratos de arrendamientos con los demandados.



SEXTO.- En cuanto a la caución exigible al instante para responder de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse, atendiendo para ello al contenido y naturaleza de la pretensión y a la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, según establece el artículo 728.3 de la LECiv , decir que no resulta admisible la escasa fianza ofrecida por el instante, que cuantifica en 300 €, téngase en cuenta que los daños y perjuicios que puedan derivarse de su ejecución pueden ser importantes para la futura demandada, así como con relación a terceros.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias procede fijar la caución en 10.000 €.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 735 y 737 de la LEC , la anotación preventiva de la demanda de Impugnación de Acuerdos Sociales y la Suspensión de Acuerdos Impugnados, -medidas previstas en el art. 727 6 y 10 respectivamente de la LEC -, sólo serán efectivas cuando el solicitante preste caución consistente en aval bancario por tiempo indefinido y a primer requerimiento por la cantidad 10.000 € que se estima suficiente para responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera ocasionar.

OCTAVO.- Respecto del ofrecimiento de caución sustitutoria por el importe de 18.000 euros en la vista oral por el Letrado de la entidad demandada a que se refiere el artículo 734 en relación con el 746, ambos de la L.E.C , no ha lugar a lo solicitado, dado que en el presente caso la caución sustitutoria de 30.000, dada la especial materia sobre la que versan las presentes actuaciones, no pueden producir el efecto de asegurar, en su caso, el posible efectivo cumplimiento de la sentencia, dada la explotación turística que se está realizando, acordando por tanto la no prestación de caución sustitutoria.

NOVENO.- Así como, respecto del auto que deniega las medidas cautelares, art. 736.1 de la LEC , hace remisión al art. 394, en materia de costas, no hay en cambio una previsión similar en dicho texto legal para el auto que acceda a las medidas, a pesar de ser infundada la oposición, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Fallo

PRIMERO.- En atención a lo expuesto , DISPONGO ESTIMAR LA MEDIDA CAUTELAR solicitada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, en nombre y representación de la compañía mercantil RTM DESARROLLOS URBANÍSTICOS Y SOCIALES, S.A, contra la mercantil SERMAS 5, S.L, y frente a D.

Salvador , y en consecuencia ACUERDO: El desalojo inmediato de los ocupantes sobre las viviendas, garajes y trasteros ubicadas en Ibiza, AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 , siguientes: Viviendas: NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 , del Portal NUM020 .

Trasteros: TR NUM020 , TR NUM021 , TR NUM022 , TR NUM023 , TR NUM024 , TR NUM025 , TR NUM026 , TR NUM027 , TR NUM028 , TR NUM029 , TR NUM030 , TR NUM031 , TR NUM032 , TR NUM033 , TR NUM034 , TR NUM035 , TR NUM036 , TR NUM037 .

Plazas de garaje número: NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 y NUM073 .



SEGUNDO.- La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la caución consistente en aval bancario de tiempo indefinido por importe de 10.000 € y pagadero al 1er. requerimiento y se estime idóneo y suficiente por este Juzgado.



TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, por lo expuesto en el razonamiento de derecho ultimo.

Esta resolución no es firme, ante la misma cabe recurso de APELACIÓN, en el plazo de 20 días -al que se le dará una tramitación preferente-, sin efectos suspensivos ante la Audiencia Provincial de Madrid, previo deposito de 50 euros ( artículo 735.2.2º LECn ).

Así lo acuerdo y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA SECRETARIA JUDICIAL