Auto CIVIL Nº 273/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1401/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24
MADRID
AUTO: 00273/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
S E C C I O N 24ª
Rollo nº: 1401/10
Autos: 43/09
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Lorenzo El Escorial
Apelante: D. Germán
Procurador: Dª Mª TERESA ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA
Apelado: Dª Ofelia
Procurador: D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO
Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
A U T O Nº 273
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco
Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
EN MADRID, A TRES DE MARZO DE DOS MIL ONCE
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos número
43/09, sobre
Ejecución de título judicial procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Lorenzo
de El Escorial y seguidos
entre partes.
De una parte como apelante D. Germán , representado por la Procuradora Dª Mª TERESA ALAS-
PUMARIÑO LARRAÑAGA.
Y de otra como apelado Dª Ofelia , representada por el Procurador D. JOSE LUIS FERRER
RECUERO.
Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, que
muestra el

parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha cinco de junio de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Herrero Peña, en la representación que ostenta en autos. Se fija la cuantía de la presente ejecución en 3960 euros de principal más 1188 euros presupuestados para intereses y costas. Sin expresa imposición de las costas causadas en este incidente.'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Germán , en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha diecisiete de noviembre de dos mil nueve.



CUARTO.- Frente a tal pretensión la parte apelada Dª Ofelia , solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que esgrime en su escrito de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de fecha 5 de junio de 2.009, desestima la oposición a la ejecución despachada a 10 de marzo de dicho año, a salvo en lo que afecta a un gasto extraordinario, y frente al mismo se interpone recurso de apelación por el ejecutado, quien interesa de esta Sala se declare no haber lugar a meritada ejecución.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en primer lugar incongruencia extrapetita en que a su juicio se incurre en la resolución disentida, por concederse más de lo pedido, puesto que se despacha la ejecución por mensualidad no reclamada de enero de 2.008.

En primer lugar, la ejecución se despacha a 10 de marzo de 2.009, única y exclusivamente, por la suma de las cantidades reclamadas por la ejecutante en el escrito generador del proceso y en el ulterior de solicitud de ampliación presentado ante el órgano judicial a esa misma fecha, según reza en la diligencia de constancia de 10 de marzo de 2.009 (folios 44 a 47 de autos), lo que descarta toda posible incongruencia que derive de despacho por cantidades superiores a las interesadas por la parte.

Dicho ello, en modo alguno desvirtúa el apelante los razonamientos del Juez 'a quo', ni justifica se deba reducir la ejecución despachada.

Resulta de las actuaciones que el obligado, en lugar de hacer pago de la pensión alimenticia a favor del hijo común en mensualidades anticipadas y en los cinco primeros días de cada mes, como viene estipulado, lo verifica con retraso y por importes inferiores a los debidos.

A él incumbía la carga de la prueba u onus probandi ( artículo 217 de la L.E.Civil), de que en efecto el pago verificado a 31 de diciembre de 2.007 era imputable al siguiente vencimiento de la obligación, primer mes del año 2.008.

En el documento obrante al folio 103 de autos no se hace imputación expresa de pago a repetido mes de enero de 2.008.

Tampoco se han traído a las actuaciones documentos acreditativos del pago íntegro de todas las mensualidades del año 2.007, lo que hubiera permitido tanto al Juez 'a quo', como a esta Sala, considerar acreditado que el adeudo dicho correspondiera al pago de la mensualidad de enero de 2.008.

Esta actividad, lejos de representar una 'probatio diabólica', parece no ofrecer dificultad alguna, o al menos ninguna aduce el recurrente, quien de hecho ha traído sin problema a los autos recibos bancarios de adeudo por emisión de orden de abono con fechas posteriores, y de los que se desprende que lo lleva a cabo por orden permanente.

En consecuencia se ha de hacer prevalecer el criterio del Juez de instancia, basado en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por el juez 'a quo', se funda en las reglas de la sana crítica, no resulta arbitraria ni irracional, y es improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la decisión ha de ser ratificada por este Tribunal (STS de 16 de octubre de 2000).



TERCERO.- Insiste el apelante en que han de ser compensadas las cantidades reclamadas por la ejecutante, con las que aquel ha satisfecho en concepto de cuota mensual de colegio en el que cursa sus estudios el menor, hijo común de los litigantes, y tal pretensión no puede obtener favorable acogida.

En atención al tipo de proceso en el que nos encontramos, especial y sumario, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa a diferencia de lo que acontece en los procesos de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se cumplan en sus propios términos, más sin incurrir en excesos por extensión, y desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1.988 nos dice que: 'Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio, 67/1984 de 7 junio, 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al artículo 24.1 CE.' El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho ( STC 15/1.986 de 31 enero), en idéntico sentido la sentencia de 4 de octubre de 1.990 expresa: 'A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del artículo 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1.989, F.J. 2º). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987, F.J. 2º)'.

Consecuentemente con ello, en estas actuaciones es lo único que se evidencia, que el progenitor masculino recurrente en virtud de la sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de 2.007, que constituye el título de la presente ejecución y en la que se integra el convenio regulador suscrito por los litigantes, viene obligado a transferir en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 1.500 Ñ mensuales, debidamente actualizados, en la cuenta o cartilla de ahorros que designe la madre, pagaderos por mensualidades anticipadas y en los cinco primeros días de cada mes; y que, en lugar de satisfacer su obligación en los tiempos y modo que viene establecido, lo lleva a cabo como tiene por conveniente, excusando compensación con cantidades imputables a pago de colegio.

Ni concurren en el presente caso los presupuestos determinantes de la pretendida compensación a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil en vigor, ni nos consta ausencia de presupuestos base de ejecución.

El hecho aducido de que la progenitora femenina custodio se abstenga de realizar el preceptivo pago del colegio, no faculta sin más al recurrente a reducir por decisión unilateral el importe de la pensión de alimentos en beneficio de su hijo, sin contar ni con la voluntad de la otra parte, ni en su defecto, con autorización judicial, y aquí no consta, ni siquiera se aduce, que Don Germán haya solicitado en sede alguna, se requiera a Doña Ofelia para que proceda al abono del colegio, ni tampoco que al amparo del artículo 156 del Código Civil, haya solicitado del Juez 'a quo', autorización para verificar el mismo de manera directa el pago, con facultad de deducir lo así satisfecho del importe de la mensualidad de pensión alimenticia.

Por todo ello ha de ser desestimado el motivo de recurso, en cuanto no ha hecho otra cosa el Juez 'a quo' que aplicar lo dispuesto en el artículo 18.2 de la L.O.P.J., en el que se dispone: ' las sentencias se ejecutaran en sus propios términos', así como en el artículo 207.3 de la L.E.Civil en el que se expresa: 'las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas' (principio de la cosa juzgada formal).



CUARTO.- A ningún pronunciamiento nos puede determinar el contenido de la cuarta de las alegaciones del escrito de recurso, toda vez que un reconocimiento de incongruencia en el fallo de cualquier resolución judicial, en proyección a los términos en que argumenta la parte, no es factible sobre la sola base de no se haga ninguna mención en la disentida a lo por ello alegado, pues deriva la incongruencia omisiva de la ausencia de pronunciamiento en orden a pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, y en el presente se ha dado solución a todas las cuestiones debatidas y en las que eran enfrentadas las posturas de una y otra, no pudiendo atacarse el mero hecho de que no descendiera el Juez 'a quo' a los detalles concretos del discurso particular de la parte.

Por lo demás, las razones que se aducen en apoyo de la supuesta improcedencia de la ampliación de la ejecución a nada nos determinan.

En primer lugar, no puede constituir objeto propio de este recurso otra ampliación de la ejecución que la interesada en escrito presentado a 12 de febrero de 2.009, y que fue acumulada en aras a la economía procesal a la solicitada inicialmente, despachándose conjuntamente en auto del día 10 de marzo de 2.009, por las cantidades reclamadas en uno y otro escrito, y a ello se avino el ejecutado que nada adujo a este respecto, luego, o bien dio igualmente respuesta conjunta oponiéndose al total por extensión de las mismas razones, o bien no se opuso a la ampliación de la ejecución.

Consecuentemente con lo expuesto, esta cuestión no puede constituir el objeto propio del presente recurso de apelación, por cuanto no lo fue tampoco del incidente de oposición a la ejecución despachada, nada pudo el Juez 'a quo' acordar a tal respecto, siendo que se trae ahora al recurso extemporáneamente y yéndose contra los propios actos, y así viene a reconocerlo el propio apelante, pues tampoco solicitó oportunamente aclaración, complemento o subsanación de la disentida al amparo de lo dispuesto en los artículos 214 y 215 de la L.E.Civil.



QUINTO.- Se pactó por los litigantes en el convenio regulador de los efectos de su divorcio, cláusula séptima, que el menor y la progenitora custodio cambiaran el domicilio, desde el familiar, a poner en venta, a inmueble distinto que pasaría a ser para el uso y disfrute del hijo común, y hasta que este alcanzare la independencia económica, cambiare de estado civil o fijare libremente su domicilio.

A tal efecto, se comprometió el progenitor masculino a adquirir un inmueble en propiedad que habría de contar con una serie de características que se indican en meritado convenio, al que en este aspecto nos remitimos dándolo por reproducido en aras a la brevedad, siendo una de las premisas que el inmueble fuera elegido por ambos progenitores.

Interesando la ejecutante el cumplimiento de este acuerdo, se opuso el ejecutado alegando ausencia de los presupuestos base de la ejecución y de cabida de la pretensión en el título, inexistencia de incumplimiento por su parte al no mediar común acuerdo, alteración de las circunstancias contempladas al tiempo del convenio en términos comparativos con las actualmente concurrentes, y, finalmente, pacto posterior de los litigantes de dar por cumplida la obligación con la cobertura de la necesidad de vivienda del menor en una en régimen de alquiler cuya renta viene sufragando el padre.

El Juez 'a quo' desestima la oposición a la ejecución despachada razonando con acierto como el ejecutado se ha abstenido de realizar siquiera una mínima gestión tendente a localizar vivienda de las condiciones pactadas a fin de consensuarla con la otra parte.

Este criterio decisorio del Juez de origen es compartido por la Sala, toda vez que la finalidad con la que se alcanzo el acuerdo que nos ocupa, no es otra que garantizar al hijo común, con características de estabilidad y permanencia, vivienda digna en la que dar cobertura a la propia necesidad de ella, y esta finalidad persiste en el momento actual y es la única a la que ha de atenderse, sin que podamos entrar a valorar en la presente toda la serie de cuestiones subyacentes y marginales al proceso ejecutivo que articula la parte.

Con miras en exclusiva a la ocupación de la vivienda por parte del menor, lo que, en otro orden de cosas, va a ser desde luego preceptivo para la madre, es exigible al progenitor masculino el cumplimiento del compromiso que adquirió de comprar inmueble dotado de las condiciones previstas en el convenio regulador, despejando toda duda y evitando incertidumbre que pudiera derivar del riesgo no descartado de pérdida de entorno para el menor por ocuparse inmueble en régimen de alquiler, lo que no acontece en vivienda en propiedad, que proporciona la garantía de estabilidad en este aspecto.

Ha de ser desestimado el motivo de recurso, con íntegra confirmación del auto apelado, al ser absolutamente correcto, como ajustado al ordenamiento jurídico, sin que en nada podamos ser sensibles a la presentación de demanda de modificación de medidas por parte del ejecutado, puesto que al tiempo de esta interpelación judicial y del dictado del auto de despacho de ejecución, era vigente el título ejecutivo en el que se ampara, sentencia de divorcio de los litigantes de 17 de mayo de 2.007, y susceptible de ejecución no solo entonces, sino hasta el dictado de sentencia que resuelva en otro sentido.



SEXTO.- La final alegación de incongruencia que se deduce viene abocada igualmente al fracaso.

Confunde el recurrente las costas que puedan derivar de la sustanciación del incidente de oposición a la ejecución despachada, y a las que se refiere el artículo 561.1.1ª, segundo párrafo y 2 del mismo artículo, con las costas que se generen por consecuencia de la ejecución propiamente dicha, a las que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 539.2 de la misma Ley formal.

La cantidad prevista para costas en segundo lugar mencionadas, incrementan el importe por el que se ha de despachar y luego seguir adelante la ejecución, sin perjuicio de ulterior liquidación ( artículo 575 de la L.E.Civil).

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Germán representado por la Procuradora Dª Mª TERESA ALAS-PUMARIÑO LARRAÑAGA, contra el auto de fecha cinco de junio de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de San Lorenzo de El Escorial, en procedimiento número 43/09, seguido con Dª Ofelia representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de esta alzada.

Deberá darse al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso legal destino.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.