Auto CIVIL Nº 274/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 621/2020 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120188058277

Recurso de apelación 621/2020 -C

Materia: Ejecución títulos no judiciales

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 212/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012062120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012062120

Parte recurrente/Solicitante: Urbano

Procurador/a: Olivia Garcia Garcia

Abogado/a:

Parte recurrida: Maite, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA ,S.A.

Procurador/a: Susana Garcia Abascal

Abogado/a: FERNANDO CUEVAS RIOS

AUTO Nº 274/2021

Barcelona, 19 de julio de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 621/20interpuesto contra el auto dictado el día 5 de septiembre de 2019 en el procedimiento nº 212/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente Don Urbano y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'SE DESESTIMA íntegramente la oposición formulada por la representación procesal de D. Urbano, y en consecuencia, debe seguir adelante la ejecución despachada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA.

Se condena al ejecutado al pago de las costas ocasionadas en el presente incidente de oposición.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra el demandado, Don Urbano y Doña Maite, demanda de ejecución de título no judicial, en reclamación de la liquidación del contrato de préstamo suscrito por las partes el 4/11/10, de importe 20.627,47 a pagar en 120 cuotas (10 años) de 268,61 € cada una, salvo la primera de 143,76 € y la última de 268,84 €, dictándose por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú auto despachando ejecución.

El demandado, Sr. Urbano, formuló incidente de oposición, alegando la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora e interés remuneratorio, así como la falta de legitimación de la ejecutante por haber transmitido su crédito a un fondo de titulización. Mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2.019 se resolvió el incidente rechazando la falta de legitimación activa por el motivo indicado y desestimando la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas invocadas por el ejecutado con imposición de costas a la parte ejecutada.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada, Sr. Urbano, recurso de apelación reiterando los argumentos formulados en el incidente de oposición a la ejecución e impugnando la condena en costas del incidente a la parte demandada por entender que no procede condenar en las costas de primera ni de segunda instancia al ejecutado.

SEGUNDO.- Legitimación activa.

En el caso de autos, la parte demandante, BBVA S.A., acredita, a través de la documentación acompañada a la demanda, que es la sucesora universal, por fusión por absorción de CATALUNYA BANC S.A. (escritura de 1 de septiembre de 2.016, inscrita en el Registro Mercantil), quedando la sociedad absorbida disuelta e integrado su patrimonio activo y pasivo en el de BBVA S.A. CATALUNYA BANC S.A., a su vez, fue la sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (según escritura pública de 27/9/11, inscrita en el Registro Mercantil), que transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC S.A. Y CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA se creó por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona (la entidad que suscribió el contrato de autos) y Caixa d'Estalvis de Manresa, mediante escritura otorgada el 30 de junio de 2010 e inscrita también en el Registro Mercantil. Por todo lo cual, y teniendo en cuenta la doctrina indicada, procede rechazar el motivo de apelación, debiendo entenderse que la parte actora ostenta legitimación suficiente para entablar el presente procedimiento como sucesora del préstamo personal suscrito con Caixa Tarragona.

TERCERO.- Vencimiento anticipado. Préstamo personal.

En relación con la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, de fecha 12/2/20 .

Habíamos venido diciendo en esta Sala (Rollo 806/17, entre otros muchos) que a la hora de valorar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, al no estaren presencia de una relación contractual de larga duración y en la cual la entidad prestamista contaba con el soporte de una garantía hipotecaria, no era posible una aplicación automática de la doctrina jurisprudencial nacida en torno al juicio hipotecario. Entendíamos que al estar en presencia de un contrato de préstamo personal, de corta duración, sin garantía real, en el que el vencimiento se preveía para el supuesto de incumplimiento de una obligación esencial como es la de pago de las cuotas del préstamo, ese incumplimiento debía considerarse grave y justificaba el vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento de un reducido número de cuotas, sin que, en consecuencia, pudiera entenderse que concurría desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

En la sentencia de Pleno 101/2020, de 12 de febrero (en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal), razona el Alto Tribunal, igual que lo hizo en la sentencia de 11/9/19 en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que la Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. La posible abusividad de la cláusula provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12/2/20, cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( STS 11/9/19), de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE.

Transcribimos a continuación los argumentos de la sentencia:

'...SEGUNDO.-Único motivo de casación. Vencimiento anticipado

...

Decisión de la Sala :

1.-Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.-Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

'[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'.

'Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

'Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 '.

3.-En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.-A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.-Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.-Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)'.

7.-Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda...'.

En el mismo sentido, la STS también de Pleno 107/2020 de 19 de febrero.

CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

En el caso de autos consta pactado en el contrato en la cláusula 11 ' VENCIMENT ANTICIPAT',que la entidad podía cancelar la cuenta y dar por vencida de forma anticipada la operación si los prestatarios '...g) incompleixen qualsevol de les clàusules d'aqueste contracte i, en especial, les obligacions de pagament i, en general, quan concurren qualsevol de les clàusules de venciment establertes per la llei o quan s'ha trencat la confiança de l?Entitat en la serietat comercial i/o profesional de la parts prestatària...'.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo indicada en el fundamento jurídico anterior, la cláusula, en tanto que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, debe considerarse nula por abusiva y la consecuencia es que no puede servir de fundamento a la ejecución.

QUINTO.- Consecuencias jurídico-procesales de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones aplicables al contrato de préstamo personal, a saber, que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, que no existe norma que permita el vencimiento anticipado y que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad, el Tribunal Supremo en ambas sentencias citadas decidió asumir la instancia y resolver la cuestión en el sentido de entender que la actora había optado por el cumplimiento forzoso y que la demandada debía ser condenada al pago de las cuotas vencidas y exigibles a fecha de presentación de la demanda, razonando como sigue.

En la sentencia 101/2020, de 12 de febrero :

' No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago delpréstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimientoanticipadopara solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó elart. 1124 CCy se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1298,68 € de capital y 2053,84 € de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la Audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del periodo de cálculo: 365 días y no 360)'.

Y en la sentencia 107/2020 de 19 de febrero: ' 1.Estimado el motivo de casación, asumimos la instancia y, como tribunal de apelación, estimamos en parte el recurso de apelación, porque no se apreció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.Pero advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia...'.

En esa misma línea de razonamiento, en la reunión de Presidentes de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de septiembre de 2020 se adoptó el Acuerdo de Unificación de Criterios en el sentido de entender que declarada en un procedimiento de ejecución la nulidad por abusiva de la cláusula devencimientoanticipadoincluida en un préstamopersonalsuscrito entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se hubieran negociado individualmente, la consecuencia debía ser el despacho o la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas e impagadas al tiempo del cierre de la cuenta o liquidación, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 587.1LEC.

Procede, en consecuencia, la continuación de la ejecución limitada a las cantidades vencidas al tiempo del cierre de la cuenta, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Interés ordinario.

Acerca del control de abusividad de los intereses ordinarios o remuneratorios, hemos dicho que no es posible realizar tal control de contenido. El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ('La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible'), del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 Mayo 2013, sobre cláusulas suelo, aplica el denominado control de transparencia y acaba anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señala que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, esto es, definen el objeto principal del contrato, por lo que están exentas del control de contenido que puede llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio. Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado 'error vicio'.

En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En el caso de autos, en el contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 4/11/10, se pactó como importe del préstamo, 20.627,47 a pagar en 120 cuotas (10 años) de 268,61 € cada una, salvo la primera de 143,76 € y la última de 268,84 €. Y como interés ordinario el 14,650 % (15,950 T.A.E.).

En el contrato, la cláusula indicada que fija el interés remuneratorio, resulta que está redactada de forma clara y comprensible, cumpliendo las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la ' carga económica' del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar el prestatario a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo, conocimiento que difícilmente puede negarse con los datos que acaban de ponerse de manifiesto y que aparecen clara y perfectamente definidos en el contrato (páginas 1 y 2).

SÉPTIMO.-Interés de demora.

No se reclaman intereses moratorios. Sin embargo, la aplicación de esta cláusula es fundamento de la ejecución en la medida en el suplico de la demanda se reclaman ' los intereses que se devenguen a los tipos pactados en la póliza durante la ejecución'.

En cuanto a la cláusula de interés de demora, siguiendo a la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, ' es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''.

La misma sentencia 265/2015, de 22 de abril, concluía, analizando una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, que era ' abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

Para llegar a esta conclusión seguía el siguiente razonamiento:

'... en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

6.- La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia..'.

Recientemente, la STJUE 7 agosto 2018 (asuntos C-96/16 y C-94/17), ha confirmado el ajuste de dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo a la Directiva 93/13/CEE.

Teniendo en cuenta el criterio establecido por el Tribunal Supremo, el tipo de interés de demora pactado, 18,750 %, excede en más de 2 puntos el interés remuneratorio pactado en el contrato (15,950%). Debe considerarse, en consecuencia, el tipo de interés de demora fijado como desproporcionadamente alto y, en consecuencia, la cláusula, abusiva y, consiguientemente nula.

En definitiva, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora, se tendrá la cláusula por no puesta con los efectos previstos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Según el criterio establecido por el Tribunal Supremo en las indicadas sentencias, el tipo fijado en la escritura debe considerarse abusivo, y, por tanto, nulo, con la consecuencia de que, la cláusula declarada nula debe eliminarse del contrato sin posibilidad de moderación de tipo alguno, debiendo tenerse por no puesta (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, de Pleno, 626/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio), pero con los efectos previstos en las sentencias antes mencionadas del Tribunal Supremo, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, con devengo de dicho interés remuneratorio pactado.

Por todo lo cual, procede estimar en parte el recurso de apelación, y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, procede estimar parcialmente la oposición y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, siendo procedente la continuación de la ejecución limitada a las cantidades vencidas al tiempo del cierre de la cuenta, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo, así como declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora, que se tendrá por no puesta, afectando la nulidad al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, con devengo de dicho interés remuneratorio pactado, debiendo el Juzgado proveer teniendo en cuenta la presente resolución.

Este pronunciamiento beneficiará también a la codemandada Doña Maite, pese a que no se opuso a la ejecución, sin que ello constituya infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de incongruencia ni del principio tantum devolutum quantum apellatum[solo se defiere al tribunal superior lo que se apela], y ello por la denominada en la jurisprudencia fuerza expansiva que la solidaridad comporta, y que hace que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcancen al coobligado solidario, cuando se ha declarado en sentencia la condena solidaria de ambos demandados. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que ha dicho que '...El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 )...' ( SSTS 141/2011, de 3 de marzo (Rec. 1865/2007), 712/2011, de 4 de octubre (Rec. 713/2008) y 5/4/16, (Rec.1793/14), entre otras). Es lo que ocurre en el caso de autos en el que está fuera de toda duda la relación de solidaridad que rige la relación de autos derivada del contrato (así se indica en la demanda de ejecución y consta en el contrato) y que la declaración de nulidad que se efectúa en esta resolución (así como sus efectos) vincula a todas las partes en el presente proceso de ejecución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede condenar en las costas del incidente de oposición a ninguna de las partes.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 561 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de primera instancia ni del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Urbano, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vilanova i la Geltrú en fecha 5 de septiembre de 2.019 , y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, procede estimar parcialmente la oposición y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, siendo procedente la continuación de la ejecución limitada a las cantidades vencidas al tiempo del cierre de la cuenta, así como declarar la nulidad de la cláusula de interés de demora, que se tendrá por no puesta, afectando la nulidad al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, con devengo de dicho interés remuneratorio pactado, debiendo el Juzgado proveer teniendo en cuenta la presente resolución, y sin que proceda condenar en las costas del incidente de oposición a ninguno de los litigantes.

No se hace imposición de las costas causadas en apelación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.