Auto CIVIL Nº 275/2019, A...io de 2019

Última revisión
17/09/2017

Auto CIVIL Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 754/2018 de 02 de Julio de 2019

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Orden: Civil

Fecha: 02 de Julio de 2019

Tribunal: AP - Barcelona

Ponente: MARTIN COSCOLLA, MARIA PILAR

Nº de sentencia: 275/2019

Núm. Cendoj: 08019370122019200256

Núm. Ecli: ES:APB:2019:5378A

Núm. Roj: AAP B 5378/2019


Encabezamiento


Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120168076401
Recurso de apelación 754/2018 -B2
Materia: Ejecución forzosa en derecho de familia
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Ejecución forzosa en derecho de familia 75/2017
Parte recurrente/Solicitante: Enma , Esmeralda
Procurador/a: Marta Negredo Martín
Abogado/a: Sara Fernández Fernández
Parte recurrida: Estrella
Procurador/a: ANTONIA GARCÍA DEL PUERTO
Abogado/a: MARTA TRIAS GUILLEN
AUTO Nº 275/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª. Mª Isabel Tomas García
En Barcelona, a 2 de julio de 2019

Antecedentes


PRIMERO.- En fecha 5 de julio de 2018 se han recibido los autos de Ejecución forzosa en derecho de familia 75/2017 remitidos por Sección Instrucción del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Negredo Martín, en nombre y representación de Enma y Esmeralda contra Auto de fecha 09/04/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Antonia García Del Puerto, en nombre y representación de Estrella .



SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DECLARO LA NULIDAD DE LA PRESENTE EJECUCIÓN FORZOSA, retrotrayendo las actuaciones al momento en el que se comunicó al Juzgado el fallecimiento del Sr. Iván , al encontrarnos ante derechos personales, pertenecientes al ámbito de Derecho de Familia, no siendo posible la sucesión procesal de las hijas en la posición del padre fallecido.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos


PRIMERO.- Para una correcta comprensión de la problemática planteada en el presente recurso de apelación a la ejecución es preciso efectuar una relación de sus antecedentes tal como se desprende de la documental obrante en los autos de primera instancia.

Así, en auto de medidas cautelares de 14 de marzo de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (exclusivo de VIDO) se adjudicó al esposo, Sr. Iván el uso del que fue último domicilio conyugal; recurrido en reforma fue confirmado por auto de 22 de abril de 2016 que, recurrido en apelación, fue también confirmado por auto de esta misma Sección 12ª de fecha 20 de julio de 2016 (folio 180 y 181 de las actuaciones del juzgado); en ellos se ordenaba a la señora Estrella al abandono inmediato del que fue domicilio conyugal.

En sentencia de divorcio de fecha 9 de enero de 2017 , corregida en el error material de su fecha por auto de 14 de febrero de 2017 , dictada por el mismo órgano judicial se atribuyó de nuevo al esposo, Sr.

Iván el uso del que fue último domicilio familiar, por ser de su propiedad exclusiva, tener 25 años más que la esposa y estar enfermo de cáncer, siendo el interés más necesitado de protección; también se estableció una pensión compensatoria a favor de la esposa de 400 € mensuales por un plazo máximo de un año.

Esta sentencia fue apelada por ambas partes.

El 3 de febrero de 2017 el señor Iván solicitó su ejecución a fin de que la señora Estrella desalojara la vivienda; pidió que se le otorgara un plazo para hacerlo de forma inmediata debiendo retirar sus enseres personales, todo ello con apercibimiento de lanzamiento en caso de incumplimiento así como de imposición de multas coercitivas. Por auto de 14 de febrero de 2017 se despachó ejecución conforme a lo solicitado , otorgándosele el plazo de 10 días para abandonar el que fue domicilio familiar bajo apercibimiento de poder incurrir en un caso de desobediencia la autoridad judicial como se le recordó por decreto de la misma fecha 14 de febrero de 2017.

La parte demandada se opuso alegando que la sentencia de 9 de enero de 2017 todavía no era firme pues había sido recurrida por ambas partes; además que le era aplicable el artículo 704.1 de la LEC que establece el plazo de un mes prorrogable por otro en caso de tener que desalojar un inmueble; alega también la violación de su derecho a tener una vivienda adecuada ya que no tiene ingresos ni apoyo familiar ni formación académica ni salud suficiente (sufre de agorafobia y de un trastorno mixto de ansiedad y depresión con un baremo de discapacidad el 66%); en cambio el demandante puede vivir, como está haciendo, en casa de una de sus dos hijas; por todo ello solicitaba la suspensión del curso de las actuaciones hasta que recayese sentencia firme.

Paralelamente, la representación del señor Iván notificó al juzgado que éste había fallecido el 23 de febrero de 2017 y que solicitaba la suspensión de la tramitación mientras no dispusiera de la documentación necesaria para proceder a la sucesión procesal. Por auto de 15 de marzo de 2017 quedaron en suspenso las actuaciones, reanudándose por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2017 a raíz de que las hijas del ejecutante, doña Enma y doña Esmeralda presentaran escrito impugnando la oposición a la ejecución planteada por la demandada y manifestando que actuaban en sustitución procesal de su padre. En la misma diligencia de 15 de junio de 2017 se les requirió para que previo a acordar la sucesión procesal aportasen escritura de aceptación de herencia; así lo hicieron y presentaron copia parcial de la escritura de inventario y aceptación de herencia de 10 de abril de 2017 en la que consta que han adquirido por herencia la vivienda de su padre cuya desocupación se estaba solicitando.

Por auto de 27 de junio de 2017 se estimó la sucesión procesal de las dos hermanas en el proceso ejecutivo instado por su padre, pasando a ocupar desde ese momento la condición de parte ejecutante y se acordó la continuidad de los autos por el trámite en el que se encontraban. Esta resolución devino firme al no haberse recurrido por ninguna de las partes El juzgado convocó a las partes a una vista oral para el 12 de septiembre de 2017 ; la parte demandada solicitó que en la vista oral las demandantes presentasen copia simple del testamento entero y también copia simple de la escritura completa de manifestación y aceptación de herencia para acreditar su sustitución procesal; también las demandantes solicitaron prueba sobre la situación económica de la demandada y la posibilidad de que estuviese cobrando alguna pensión por discapacidad y también pidieron que se le obligase a hacerse cargo del consumo de agua y luz hasta que no abandonase la vivienda ya que lo estaban pagando indebidamente ellas; con anterioridad habían pedido autorización para cambiar el contrato de suministros de luz y agua y ponerlo a nombre de la señora Estrella , a lo que se les dijo por Providencia de 4 de septiembre de 2017 que lo reprodujeran en el acto de la vista, acordándose librar oficio a los Servicios Sociales de DIRECCION001 para averiguar la situación económica de la demandada.

Los Servicios Sociales, la Dirección General de Protección Social y el INSS hicieron constar que la señora Estrella había cobrado una pensión de 332,86 € desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 1 de febrero de 2011 y una prestación social de carácter económico de 98,10 € desde el 1 de enero de 2006 al 1 de octubre de 2009; desde el 6 de abril de 2017 estaba cobrando una pensión de viudedad de 342,86 € (folio 103) aunque tenía una reclamación de la TGSS por importe de 6633,70 € por haber cobrado indebidamente la pensión no contributiva antes de marzo de 2011; que estaba en tratamiento en el CSMA por su agorafobia y su trastorno mixto de ansiedad y depresión y que le ayudaban con alimentos y otras necesidades básicas; estaba pendiente de solicitar una vivienda de Protección Social. El día de la vista las demandantes solicitaron que se les pagaran las cantidades de agua y luz que venían abonando en lugar de la señora Estrella Por auto de fecha 16 de noviembre de 2017 se resolvió el incidente de oposición contra el auto de despacho de 14 de febrero de 2017 desestimando íntegramente la oposición formulada por la señora Estrella y además se condenó a esta última a pagar a las ejecutantes los gastos correspondientes a los suministros de luz y agua de la vivienda cuyo uso ha venido disfrutando y que ascendían en aquel momento a un total de 991,91 €. Se impusieron también las costas del incidente de oposición a la parte ejecutada.

Posteriormente las dos ejecutantes fueron comunicando al juzgado la ampliación de las cantidades que se debían por tales suministros de manera que por diligencias de ordenación de 28 de noviembre de 2017 y 12 de diciembre de 2017 se tuvieron por actualizadas las cantidades debidas, fijándolas finalmente en 1203 € 'sin perjuicio de las futuras que se devenguen hasta el efectivo desalojo'; solicitado también que se practicara la orden de lanzamiento ya acordada en su día se les indicó que era preciso esperar a la firmeza del auto de 16 de noviembre de 17; frente a esta última diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2017 las ejecutantes interpusieron recurso de reposición, del que se dio traslado a la parte demandada, quien lo impugnó. No nos consta la resolución de este recurso de reposición.

La señora Iván interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2017 , del que se dio traslado a las demandantes quienes presentaron un escrito de oposición al mismo .

Por diligencia de constancia de 26 de enero de 2018 el Letrado de la Administración de Justicia dio cuenta de la Magistrada del estado de los autos, de que estaba pendiente de resolver el recurso de reposición contra la diligencia de 12 de diciembre de 2017, que se había dictado auto aprobando la sucesión procesal de las hijas del demandante fallecido de fecha 27 de junio de 2017, que se había resuelto el incidente de oposición por auto de 16 de noviembre de 17, que había sido apelado por la demandada y después presentado escrito de oposición a la apelación por las ejecutantes.

A raíz de esta diligencia, la juez a quo dictó en la misma fecha 26 de enero de 2018 una providencia en la que acordó de oficio abrir incidente de nulidad de actuaciones conforme al artículo 240.2 LOPJ , dando traslado por cinco días a las partes. Las ejecutantes presentaron un escrito oponiéndose a tal nulidad de actuaciones (folios 192 a 195) y en cambio la ejecutada solicitó que se declarase oficio la nulidad de todo lo actuado por no haberse acreditado adecuadamente la sucesión procesal de las hijas del demandante al no haber presentado el testamento y la escritura de aceptación de herencia completas ni haberse producido la sucesión procesal en el procedimiento principal de divorcio.

Las ejecutantes siguieron solicitando la actualización de las cantidades debidas por los suministros de luz y agua de la vivienda discutida y por diligencia de ordenación de 30 de enero de 2018 se actualizó la cantidad debida por la señora Estrella a 1296,45 € que no fue recurrida por la parte ejecutada; intentada una nueva ampliación a 1517,02 € por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2018 se tuvieron por hechas las manifestaciones, indicándose que se acordaría lo procedente una vez resuelto el incidente de nulidad actuaciones. En fecha 22 de marzo de 2018 presentaron un nuevo escrito ampliando su reclamación a 1737,59 € hasta marzo de 2018, que no llegó a ser proveído.

Finalmente en fecha 9 de abril de 2018 se dictó auto por el que se declaró la nulidad de todas las actuaciones posteriores al momento en el que se comunicó al juzgado el fallecimiento del señor Iván , recogiéndose que no tenía cabida en el ámbito del derecho de familia la sucesión procesal acordada en su día en favor de las hijas del ejecutante al encontrarnos ante un proceso que atañe a derechos personales cuya legitimación únicamente la ostentan las partes del procedimiento, no estando legitimadas las hijas para ocupar la posición procesal de su difunto padre, sin perjuicio de que en el procedimiento civil oportuno, como legítimas herederas del causante, ejerciten las pretensiones que les correspondan.

Contra dicho auto han interpuesto recurso de apelación las dos hermanas ejecutantes sin que haya formulado oposición ni impugnación la demandada señora Estrella , que tampoco se ha personado en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Debemos adelantar el sentido estimatorio del recurso de apelación interpuesto. El auto de 9 de abril de 2018 considera que en el ámbito del derecho de familia no tiene cabida la sucesión procesal al referirse a derechos personales que únicamente ostentan las partes del procedimiento. Incurre el juez que lo ha dictado en un error de concepto, ya que si bien es evidente que la acción de divorcio se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges conforme al artículo 88 del Código Civil estatal, en el presente caso la muerte del esposo se produjo el 23 de febrero de 2017 cuando la sentencia de divorcio ya se había dictado el 9 de enero de 2017 y aunque había sido recurrida por ambas partes, lo fue sólo en lo referente a las medidas económicas en ella dictadas pero no a la declaración de divorcio que contenía, que en este punto devino firme tal como establece el artículo 774.5 de la LEC .

Por tanto el fallecimiento del señor Iván no afecta en absoluto a la acción de divorcio ya planteada, estimada y declarada. Nos podemos plantear si puede afectar a la ejecución de la sentencia y en este punto debemos estar a lo dispuesto en el artículo 540 de la LEC tras la reforma operada por la ley 42/2015, que no se refiere a la sucesión procesal del artículo 16 de la LEC que es la producida durante el proceso y con relación al proceso mismo, sino la sucesión en la relación material resultante de la sentencia; y este precepto señala que la ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado; en el apartado 2 del mismo precepto se dice que para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste; si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados; en el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor. Y además no nos encontramos ante una sentencia que establezca derechos de carácter personalísimo como puede ser la guarda y custodia de menores, un régimen de relación paterno filial o la obligación de abonar una pensión de alimentos para los mismos, sino estrictamente patrimoniales como es el pago de una prestación compensatoria y la recuperación del uso de una vivienda propiedad del causante.

Pues bien, las hermanas Esmeralda Enma presentaron en su día el testamento de su padre y la escritura de aceptación de la herencia, ambos en copia notarial parcial relativa exclusivamente a la propiedad de la vivienda cuyo uso se concedió a la señora Estrella , lo cual es totalmente correcto porque esta última no tiene por qué tener conocimiento de otros aspectos del testamento o de la aceptación que no le afectan y que responden a la intimidad de las demandantes; también aportaron la inscripción de su aceptación y la constancia de su nueva titularidad en el Registro de la Propiedad; e incluso, ante la referencia errónea en la escritura de aceptación a que el testamento de su padre se había hecho el día 23 de marzo de 2017, presentaron diligencia del Notario de 26 de enero de 2018 en la que hace constar este mero error material y que el último testamento del señor Iván era de fecha 20 de septiembre de 2016.

En definitiva, los argumentos del auto de nulidad apelado son incorrectos jurídicamente , además de contradictorios con el propio auto anterior del mismo órgano judicial de fecha 27 de junio de 2017 que había estimado la sucesión procesal de las dos hermanas en el proceso ejecutivo instado por su padre, pasando a ocupar desde ese momento la condición de parte ejecutante, auto que no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

A lo expuesto podemos añadir, de oficio, por el principio iura novit curia, que el auto de 9 de abril de 2018, que ya hemos visto que es incorrecto en cuanto a su fondo, también lo es en cuanto a su forma ya que el artículo 227.2 de la LEC sólo permite a los tribunales acordar de oficio la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular antes de que hubiera recaído resolución que ponga fin al proceso y en el presente caso ya se había dictado auto desestimando el incidente de oposición en fecha 16 de noviembre de 2017 por lo que, conforme al apartado 1 del mismo precepto, la nulidad de pleno derecho y en todo caso los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión se deben hacer valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate y, de hecho, ya la señora Estrella en su escrito de apelación contra el auto de 16 de noviembre de 2017 (folios 130 a 136) planteaba como uno de los motivos de recurso la falta de legitimación de las demandantes, siendo en la resolución de dicha apelación donde esta cuestión debe ser analizada.



TERCERO.- Una vez que hemos estimado el recurso de apelación contra el auto de 9 de abril de 2018 vuelven a quedar vigentes todas las actuaciones del proceso de ejecución 75/2017 realizadas hasta entonces y, como ya hemos dicho, contra el auto de 16 de noviembre de 2017 se interpuso recurso de apelación por la demandada y se formuló oposición a la apelación por las ejecutantes, recurso que está pendiente de resolución al no haberse remitido las actuaciones por el juzgado a esta sección ante la nulidad posterior acordada. En este aspecto, este Tribunal considera que devolver las actuaciones al Juzgado de instancia sólo para que a su vez las vuelva a remitir de nuevo a esta Sección para que procedamos a la resolución del recurso de apelación supondría una actuación totalmente contraria al principio de eficacia procesal cuando ya disponemos de toda la documentación y de todos los escritos de parte relativos a dicho recurso al que, por otro lado, nunca se ha renunciado por la parte apelante.

En consecuencia procede entrar en el análisis de lo dispuesto en dicho auto de 16 de noviembre de 2017 que desestimó la oposición contra el auto de despacho de 14 de febrero de 2017 formulada por la señora Estrella y además condenó a esta última a pagar a las ejecutantes los gastos correspondientes a los suministros de luz y agua de la vivienda cuyo uso ha venido disfrutando y que ascendían en aquel momento a un total de 991,91 €. Se impusieron también las costas del incidente de oposición a la parte ejecutada. En el recurso de apelación de la parte ejecutada se alega: 1º) que no puede ejecutarse una sentencia como la de 9 de enero de 2017 ya que se había interpuesto recurso de apelación por ambas partes y no era ejecutiva. Procede rechazar este motivo pues, como ya hemos visto, la declaración de divorcio era firme pues no fue objeto de recurso y, en cuanto a las medidas relativas a la prestación compensatoria y al uso del último domicilio familiar, el art. 774.5 de la LEC prescribe que los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en esta.

2º) indica también que las hijas del Sr. Iván solo se han personado en sustitución procesal del mismo en el proceso de ejecución pero no en el de divorcio. La realidad de esta cuestión se desconoce por este tribunal ya que no nos encontramos ante la apelación de la sentencia de divorcio sino de lo resuelto en ejecución de la misma pero, en todo caso, es una manifestación del todo ajena a lo que ahora y aquí nos ocupa, al tratarse de dos procesos distintos.

3º) se refiere al tema de que el testamento y la escritura de aceptación por las herederas no se han presentado completos y que hay un error en la indicación de la fecha del testamento del Sr. Iván . A este tema ya nos hemos referido más arriba para rechazarlo, además de que hubiera sido un motivo de apelación contra el auto de 27 de junio de 2017 que acordó la sucesión procesal pero no contra el de 16 de noviembre de 2017 que nos ocupa.

4º) se refiere a su delicado estado de salud y a su difícil situación económica que precisa de ayudas sociales, por eso solicita que se suspenda la ejecución del desalojo de la que fue vivienda familiar hasta que se resuelva el recurso contra la sentencia de divorcio; tampoco es estimable esta pretensión por la ejecutividad directa que hemos dicho tiene la sentencia desde su dictado conforme al art. 774.5 de la LEC , máxime cuando en ningún momento ha ofrecido prestar garantía alguna para poder cubrir los posibles daños y perjuicios; y en cuanto a su situación personal y económica no es un motivo de oposición a la ejecución conforme a los arts.

557 y 699 de la LEC . Por otro lado, sus referencias a pertenecer a un colectivo en riesgo de exclusión social y a su derecho a una vivienda digna son razones a plantear ante la Administración Pública como obligada a atender estas contingencias, pero no ante unos particulares que están ejercitando los derechos sobre un inmueble derivados de su titularidad y de una sentencia que les devuelve su uso frente a la ocupante.

5º) alega también que se le debía haber otorgado un plazo no de diez días sino de un mes para el desalojo. Efectivamente es así en base al art 704.1 de la LEC y en este extremo procederá estimar el recurso de apelación, si bien no se añadirá la prórroga de otro mes más al tener en cuenta que la ejecutada venía obligada al desalojo desde la sentencia de 9 de enero de 2016 , habiendo disfrutado más de tres años de dicha vivienda sin título legitimador alguno.

Por razón de esta estimación parcial, procede dejar sin efecto la condena en costas a la ejecutada que contiene el auto de 16 de noviembre de 2017.

En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso de apelación contra el auto de 16 de noviembre de 2017 que confirmó el auto de 14 de febrero de 2017 que despachó ejecución en el sentido de requerir a la Sra. Estrella a abandonar en el plazo de 10 días la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACION000 del municipio de DIRECCION001 (Barcelona), requerimiento que debió ser por plazo de un mes.



CUARTO.- Ahora bien, es de ver que cuando el difunto Sr. Iván instó la ejecución de la sentencia de divorcio no reclamó los importes de las facturas de luz y de agua que estaba abonando respecto de dicho inmueble, pese a tener derecho a ello pues el usuario de la vivienda es quién debe afrontar los suministros conforme al art. 233-23.2 del Código Civil de Cataluña ; pero este extremo fue introducido por sus hijas, como sucesoras de su situación procesal, al impugnar la oposición a la ejecución y además expresamente reclamado en la vista oral que después se llevó a cabo, por lo que la demandada pudo pronunciarse al respecto; finalmente el auto de 16 de noviembre de 2017 le obligó al pago de 991,91 € pero la Sra. Estrella no recurrió este extremo, por lo que este pronunciamiento devino firme, al igual que tampoco recurrió la diligencia de ordenación de 30 de enero de 2018 que actualizó la cantidad debida por la señora Estrella hasta entonces a 1296,45 €.



QUINTO.- Dada la estimación total del recurso de apelación interpuesto por las hermanas Esmeralda Enma contra el auto de 9 de abril de 2018 no procederá efectuar una especial imposición de las costas de dicha alzada conforme al artículo 598 de la LEC ; y dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la señora Estrella frente al auto de 16 de noviembre de 2017 tampoco efectuaremos una especial pronunciamiento sobre las costas de la segunda instancia, debiéndose revocar las impuestas en dicho auto en virtud de lo dispuesto en el artículo 561 en relación con el 594 de la LEC .



SEXTO.- Para mayor abundamiento debe indicarse la sorpresa de este tribunal cuando, al consultar a través del sistema informático ejcat la situación de la tramitación del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de divorcio de 9 de enero de 2016 , hemos podido comprobar que en su día se suspendió su tramitación y no se reanudó pese a la pendencia y tramitación del proceso de ejecución y que, además, el 30 de mayo de 2019 se ha dictado por otro juzgador diferente un auto en el que se declara la extinción de la acción de divorcio y el archivo definitivo del procedimiento por razón del fallecimiento del esposo. Es de suponer que este auto se habrá recurrido en apelación por ambas parte o por alguna de ellas pues, en caso contrario, debería iniciarse en el juzgado un incidente para declarar su nulidad de pleno derecho conforme a los arts. 227 y 228 de la LEC ya que cuando falleció el Sr. Iván el 23 de febrero de 2017 ya era firme la declaración de divorcio de la sentencia de 9 de enero de 2016 por lo que el pronunciamiento de extinción de la acción de divorcio bien parece de todo punto improcedente

Fallo

En atención a lo expuesto procede: 1º) estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Enma y doña Esmeralda contra el auto de fecha 9 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (exclusivo de VIDO) que declara la nulidad de lo actuado en su proceso de ejecución forzosa de derecho de familia 75/2017, auto que se revoca y deja sin efecto, debiéndose continuar con dicha ejecución.

2º) estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Estrella contra el auto de 16 de noviembre de 2017 en el sentido de revocar la imposición de costas que contiene para dicha parte ejecutada y en el sentido de requerirle a abandonar, pero en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución y no solo de 10 días, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , URBANIZACION000 del municipio de DIRECCION001 (Barcelona), sin derecho a ninguna otra prórroga; manteniéndose el requerimiento de pago que contiene dicho auto.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno y es firme.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :
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