Auto CIVIL Nº 277/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 211/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 211/2016.
AUTO NÚM. 277
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 19 de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, sobre reclamación de
cantidad derivada de préstamo hipotecario, seguidos a instancia de la entidad 'Banco de Santander S.A.'
contra mercantil 'Viajes Incentivos Internacionales S.A.' y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada y los codemandados Doña Claudia y Don
Pablo Jesús contra la resolución dictada en el citado juicio. Habiendo impugnado la sentencia el también
codemandado Don Darío .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó auto de fecha 8 de octubre de 2015 en el juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Primero: DESESTIMAR la excepción procesal de prejudicialidad civil formulada por la codemandada Sra. Claudia .

Segundo: INADMITIR a trámite la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil VIAJES INCENTIVOS INTERNACIONALES SA y D. Pablo Jesús .'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación las respectivas representaciones de los citados demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 9 de enero de 2017.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido solo en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del recurso, acordase suspender los autos por prejudicialidad civil respecto del procedimiento instado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en autos de juicio ordinario nº 1911/14 y, subsidiariamente, para el caso de no acordarse la suspensión por prejudicialidad civil, se dejase sin efecto el pronunciamiento segundo del fallo del auto recurrido en el sentido de admitir a trámite la reconvención presentada por 'Viajes Incentivos Internacionales', acordando mantener la firmeza del decreto de fecha 23 de enero de 2015. Tras un extenso resumen de antecedentes, alegó la vulneración del artículo 406 de la LEC en relación con el artículo 214 del mismo texto legal , y ello en base a la inmutabilidad de las resoluciones judiciales. Señaló que se presentó demanda reconvencional respecto de la demanda principal presentada de contrario y que inició el proceso, por cuanto el crédito que se reclamaba se originó entre otros motivos en una serie de liquidaciones negativas impagadas como consecuencia de la indebida colocación de unas permutas de tipos de interés. Lo cierto es que la reconvención ya fue admitida por el Secretario judicial, por lo que no cabía entrar nuevamente a valorar el fondo del asunto salvo en sentencia, y, de hecho, en el decreto de fecha 23 de enero de 2015, el Secretario indicaba que la pretensión reconvencional guarda conexión con la ejercitada en la demanda y, por otro lado, la misma puede sustanciarse en este proceso, tanto por su materia, como por su cuantía, por lo que procede admitir la reconvención formulada. Relacionando el artículo 406 de la LEC con el 214 es de ver que en el presente supuesto no se aclara ningún aspecto de la resolución, sino que se entra a valorar nuevamente la posible conexión objetiva que ya fue admitida y analizada por el Letrado de la Administración de Justicia en su decreto de fecha 23 de enero de 2015. La doctrina del Tribunal Constitucional se ha prodigado en resaltar la trascendencia que los valores y postulados de la seguridad jurídica ( artículo 9º.3 de la Constitución Española ) y de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española ) suponen al tiempo de discurrir sobre la aclaración y modificación de las resoluciones judiciales. En definitiva, los órganos judiciales no pueden, fuera de las posibilidades ofrecidas por el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y preceptos concordantes, sustituir el orden normal impugnativo - despliegue de los recursos establecidos al efecto - por una iniciativa individual rectificadora o sustitutoria de las resoluciones emitidas. La seguridad jurídica conlleva que las partes en Liza han de contar con la invariabilidad de lo resuelto, sin hallarse a merced de alteraciones sorpresivas frente a las que se podría justificar una patente indefensión. También el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el principio de intangibilidad de las resoluciones de los Tribunales una vez pronunciadas y suscritas. Sólo la vía impugnatoria de los recursos puede alumbrar la pretendida sustitución o alteración de la resolución en entredicho. Y esta parte entiende que existen suficientes pruebas objetivas documentadas para probar una relación o conexión objetiva entre el préstamo que da origen a la presente litis y la demanda reconvencional. Por todo ello deberá dictarse una resolución que revoque el auto recurrido y mantenga la firmeza del decreto de 24 de enero de 2015 que admitió la reconvención; y todo ello a los efectos de continuar el procedimiento para entra a valorar sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la posible nulidad de los contratos de 'SWAP' en relación con el préstamo que refinanció las liquidaciones impagadas de los mismos. En segundo lugar alegó la vulneración del artículo 43 de la LEC en relación con la prejudicialidad civil. En el presente caso existe un procedimiento en tramitación ante los Juzgados de lo Mercantil de Málaga frente a 'Banco de Santander' que tiene como pretensión principal la declaración de nulidad de la clausula de 'renuncia al beneficio de orden, división y excusión de bienes'; cláusula que se encuentra inserta en el contrato de préstamo hipotecario del que trae causa la presente demanda. La parte demandante inició el presente proceso en base a la cláusula cuya nulidad se reclama ante los Juzgados de lo Mercantil, puesto que sin la misma no podría dirigirse directamente contra los avalistas. Sin embargo, la competencia para declarar nula dicha clausula (que reviste el carácter de condición general de la contratación) pertenece a los Juzgados de lo Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 ter, apartado 2, letra 4 de la LOPJ , al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones relativas a condiciones generales de la contratación.

Este aspecto fue expresamente reconocido por el juzgador en el auto recurrido, por lo que se interpuso demanda ante dicha jurisdicción en pretensión de nulidad de la meritada cláusula, por lo que necesariamente deberá dejarse en suspenso el presente proceso en tanto no se alcance una resolución en los Juzgados de lo Mercantil ya que, en caso contrario, de continuarse el presente procedimiento se correría el riesgo de obtener sentencias contradictorias. Resulta evidente que la decisión positiva o negativa que se adopte en el Juzgado de lo Mercantil resultará antecedente lógico del presente procedimiento y ello por cuanto una eventual sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de lo Mercantil, que declarase la nulidad de la cláusula por la que esta parte renuncio al beneficio de excusión, impediría a la demandante dirigirse conjunta y solidariamente contra los bienes de la Sra. Claudia , debiendo absolverse a la misma de los pedimentos formulados en su contra. En caso de que no se estimase la pretensión de suspensión por prejudicialidad civil se podrían producir perjuicios irreparables para ella, que se podría ver privada de un inmueble que constituye la vivienda habitual de su madre, y todo ello sin que 'Banesto' (hoy Banco Santander) hubiese previamente liquidado los bienes del deudor principal. Se trata en definitiva de lo que la doctrina jurisprudencial ha denominado litispendencia impropia o por conexión que, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 del TS , existe 'cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro, aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos - conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal - sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada'. En todo caso, la figura de la litispendencia impropia o por conexión se identifica por el Alto Tribunal como un supuesto de prejudicialidad, cuyos presupuestos concurren igualmente en el presente caso, motivo por el que esta parte solicita al Juzgado que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC , decrete mediante auto la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el iniciado ante el Juzgado de lo Mercantil de Málaga, cuyo objeto central se configura como la premisa esencial del presente procedimiento, dado que, si el préstamo subsistiera sin la cláusula cuya nulidad se insta, no podría dirigirse en éste acción alguna contra contra la fiadora sin antes hacer excusión de bienes del deudor principal y agotar sus bienes. Este precepto recoge todos los presupuestos que deben concurrir para que pueda apreciarse si existe una cuestión prejudicial civil que motive la suspensión de un procedimiento judicial.

Y coexisten dos procesos en marcha con objeto conexo y existe una relación entre las dos cuestiones de modo que no es posible resolver acerca de una de ellas sin conocer el resultado de la controversia que afecta a la otra. Y en el presente caso no es posible la acumulación de procesos puesto que las normas de competencia objetiva impiden que el presente Juzgado pueda pronunciarse respecto de la nulidad de una condición general de la contratación. Con base en todo lo anterior se interesa el dictado de una resolución que revoque la recurrida y acuerde la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación procesal del codemandado Sr. Darío , como parte impugnante o apelante por adhesión, se solicitó también la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, declarando haber lugar al mencionado recurso, por vulneración del artículo 214 respecto a la invariabilidad de las resoluciones y del artículo 43 respecto a la prejudicialidad civil, ambos precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dejase sin efecto; y ello por adhesión al recurso formulado por la representación de la Sra. Claudia , por las mismas consideraciones reflejadas en el mismo, que esta parte hace igualmente suyas en virtud del principio de economía procesal.



TERCERO.- Considerando que por la representación de la demandante, como parte apelada, se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con imposición de costas a los apelantes tal y como prevé el artículo 398 de la LEC , añadiendo que el auto recurrido desestima la excepción procesal de prejudicialidad civil formulada por las apelantes al entender que no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC y no admite a trámite la demanda reconvencional interpuesta por los demandados al considerar que no cabe apreciar una conexión entre la demanda principal y la reconvencional. En opinión de esta parte el razonamiento del juzgador resulta plenamente ajustado a derecho y acorde con la legislación y con la jurisprudencia más consolidada. La firmeza del decreto admitiendo a trámite la reconvención no impide la competencia del Juez para resolver la excepción de defecto legal en el modo de proponer la reconvención. Y obvian los apelantes - de manera deliberada - que el acto de la Audiencia Previa es el momento procesal oportuno para resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, tal y como establece el artículo 416 de la LEC . En este sentido esta parte alegó en la contestación a la reconvención y en el acto de la audiencia previa que la acción de nulidad interpuesta no cumplía con los requisitos para ser formulada mediante demanda reconvencional (ex artículo 406.1 LEC ). Ello porque no guarda conexión alguna con la demanda principal, requisito indispensable para que proceda su admisión. La admisión a trámite por parte del Secretario judicial tiene carácter meramente de impulso del proceso y quien tiene el deber de resolver sobre las cuestiones procesales - como el defecto legal en el modo de proponer la reconvención - es el Juez. Sentado lo anterior, es evidente que la decisión del juzgador es sumamente correcta y que las apelantes tratan de justificar esa aparente conexión sobre la base de que el préstamo que fundamenta la demanda principal se concertó, entre otras finalidades, para hacer frente a las liquidaciones negativas derivadas de las permutas financieras que fundamentan la demanda reconvencional. Sin embargo, no existe tal conexión, al menos la exigida por nuestra Ley procesal, en el caso que nos ocupa, es decir, no existe la conexión objetiva exigida por la jurisprudencia entre las pretensiones de nulidad de las permutas y la reclamación exigiendo el cumplimiento de las fianzas solidarias formulada por esta parte demandante como consecuencia del incumplimiento del préstamo (objeto de la demanda principal). De hecho, esa supuesta conexión ni siquiera se acredita por la contraparte; circunstancia que, en sí misma, permite determinar la inadmisión de la acción de nulidad en relación con las permutas. Y es que huelga decir que por el hecho de que en el correo que se aporta se haga referencia a los dos contratos no implica que estén vinculados en forma alguna. Y el resto de la documentación tampoco acredita nada. Por lo tanto, frente a lo alegado de adverso, más allá del hecho de que se trata de contratos suscritos con la misma entidad, las permutas no guardan ninguna conexión con el préstamo que da origen a la demanda principal. En cualquier caso, aunque efectivamente los importes que alega la apelante se hubieran destinado a abonar dos liquidaciones negativas de las permutas (tampoco se acredita cuáles), esta circunstancia no sería suficiente para justificar la conexión objetiva exigida por el artículo 406.1 de la LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla. Máxime cuando toda la demanda reconvencional es una artimaña para obstaculizar la satisfacción de los créditos de esta parte demandante. Además, las normas que rigen la admisión de la demanda y, por tanto, la exigencia de que concurra conexión objetiva entre la reconvención y la pretensión principal, son normas de orden público procesal. Por tanto, corresponde su apreciación de oficio a los Tribunales en cualquier momento del proceso.

En conclusión, la competencia para resolver las excepciones procesales es exclusiva del Juez que conoce del procedimiento. El hecho de que el decreto por el que se admite a trámite la reconvención adquiera firmeza no óbice para que posteriormente el Juzgado estime la concurrencia de la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la reconvención. Además, esta decisión es acertada: no existe conexión alguna entre la demanda principal y la acción reconvencional, y las demandadas no pueden amparase en su comportamiento, que solo trata de entorpecer la satisfacción del crédito debido a 'Banco de Santander' a través de la admisión a trámite de una reconvención que sería, valga la redundancia, inadmisible. En consecuencia, el auto ha resuelto de manera acertada al considerar que la demanda reconvencional debe ser inadmitida a trámite por no guardar conexión con la demanda principal. En cuanto a la otra alegación del recurso, sobre la correcta desestimación de la excepción procesal de prejudicialidad civil formulada por las apelantes, a la hora de interpretar el artículo 43 de la LEC , que regula la prejudicialidad civil o litispendencia impropia, la jurisprudencia ha declarado que los requisitos para apreciar prejudicialidad civil son: la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega (duplicidad de procesos); la pendencia del mismo ante Juez o Tribunal competente; la identidad sustancial de ambos procesos, suficiente para determinar que lo posteriormente resuelto en uno daría lugar a que prosperara la excepción de cosa juzgada en el otro; y la necesidad de que quien alegue la litispendencia pruebe la existencia del proceso del que nace. Si se aplica la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, lo cierto es que, tal y como establece acertadamente el juzgador, no cabe apreciar la prejudicialidad civil pretendida. Ello porque la interconexión entre ambos procedimientos ha sido artificiosamente buscada por uno de los litigantes con el único fin de frustrar el derecho de la demandante. En efecto, en el presente caso nos encontramos, por un lado, con un procedimiento de ejecución iniciado por esta parte para recobrar las cantidades insatisfechas de un préstamo concedido a la sociedad demandada, y, por otro lado, con un segundo procedimiento instado ante el Juzgado de lo Mercantil con posterioridad a la interposición de la demanda formulada, en el que se pretende anular la cláusula consistente en el beneficio de renuncia y excusión y, por tanto, frustrar la satisfacción del derecho de crédito de la demandante frente a los fiadores. Pues bien, la conexión entre ambos procedimientos se ha producido 'a posteriori', de manera voluntaria y sin ninguna necesidad, por lo que se trata de un mero artificio creado por los apelantes para evitar la asunción de sus compromisos contractuales. Y así lo ha estimado acertadamente el auto que se recurre. Tal y como afirma el auto, 'en materia de ejecución el Juez de lo civil puede entrar a valorar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas del título ejecutivo, pudiendo actuar así de oficio incluso en los procedimientos declarativos, tal y como tiene señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siempre y cuando afecten a personas que tengan la consideración de consumidores, condición que la parte afirma en su demanda ante el Juzgado de lo Mercantil'. Por tanto, queda meridianamente claro, como afirma el auto, que las apelantes no tenían ninguna necesidad de acudir al ejercicio de acciones ante el Juzgado de lo Mercantil, por lo que no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC , sin que, en consecuencia, quepa estimar la excepción formulada.

Así lo establece la norma aplicable y así lo confirma nuestra jurisprudencia. En cualquier caso, es evidente que, en caso de que prosperase la acción de nulidad interpuesta ante el Juzgado de lo Mercantil (lo cual resulta del todo improbable), no se producirían esos aparentes perjuicios irreparables de los que hablan las apelantes.

Simple y llanamente, porque quien ejecutaría la sentencia condenatoria es una entidad de indudable solvencia, como es la demandante. Alegó la mala fe de las apelantes que se ha reflejado en las maniobras que vienen realizando para evitar el cumplimiento de sus obligaciones, interponiendo una demanda con escasa, por no decir nula, posibilidad de prosperar, con claro abuso de derecho.



CUARTO.- Considerando que, como constata el Juez 'a quo' en la fundamentación del auto ahora revisado, afirma la parte actora en su demanda que, en fecha 28 de mayo de 2009, otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria, siendo prestataria la mercantil 'Viajes Incentivos Internacionales' y en el que figuraban como fiadores solidarios Don Pablo Jesús , Doña Claudia , Don Darío y Doña Flor .

Que, habiendo la prestataria incumplido sus obligaciones de pago, la actora dio por vencida la obligación, reclamando a través del presente procedimiento la condena de los codemandados al pago en forma solidaria de la suma de 233.888'44 euros. Añade el juzgador que la codemandada Sra. Claudia ha formulado excepción procesal de prejudicialidad civil, por cuanto ha interpuesto demanda ante los Juzgados de lo Mercantil que ha sido admitida a trámite, y en cuyo suplico se interesa la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia al beneficio de orden, división y excusión de bienes establecida en la escritura. Con cita del artículo 43 de la LEC señala el juzgador lo siguiente: que la cláusula contractual impugnada ante los Juzgados de lo Mercantil fundamenta la legitimación pasiva de la codemandada; que no cabe la acumulación de autos, ya que el Juzgado de lo Mercantil en la fecha de interposición de las dos demandas era el único competente para conocer de las acciones ejercitadas conforme al artículo 86-ter, apartado 2 d), de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en su anterior redacción, que establecía que los Juzgados de lo Mercantil conocerán de las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, siendo así que la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, regula en sus artículos 1 a 10 la nulidad de las cláusulas abusivas; que lo anterior supone que la parte demandada no podía reconvenir interesando la nulidad de la cláusula en cuestión, y, si bien cabe plantearse si la misma constituye condición general de la contratación, como alega la actora, es lo cierto que el Juzgado de lo Mercantil ha admitido a trámite la demanda reconociendo así su competencia, al menos por el momento. Entiende el juzgador que ello no obstante, conforme al artículo 408.2 de la LEC , la parte demandada puede oponer la nulidad del negocio jurídico en el cual la parte actora fundamente sus pretensiones sin necesidad de reconvenir, y que en materia de ejecución el Juez de lo Civil puede entrar a valorar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas del título ejecutivo, pudiendo actuar así de oficio incluso en los procedimientos declarativos, tal como tiene señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siempre y cuando afecten a personas que tengan la consideración de consumidores, condición que la parte afirma en su demanda ante el Juzgado de lo Mercantil. Por tanto, la posible nulidad de aquella cláusula puede ser invocada por la parte demandada y discutida en estos autos sin necesidad de reconvención y sin que tal nulidad deba ser declarada mediante un pronunciamiento expreso en el fallo de la sentencia, que en su caso se limitará a absolver a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, no siendo por tanto necesario acudir al ejercicio de acciones ante el Juzgado de lo Mercantil, por lo que no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 LEC , sin que en consecuencia quepa estimar la excepción formulada. Concluyó su razonamiento desestimatorio del recurso señalando que este proceso es el primero en el tiempo, ya que la demanda origen de estas actuaciones se interpuso en fecha 16 de octubre de 2014, siendo presentada la demanda ante los Juzgados de lo Mercantil el 3 de diciembre de 2014, por lo que tampoco concurre litispendencia, por lo que no ha lugar a estimar la concurrencia de prejudicialidad civil. En cuanto a la admisión de la demanda reconvencional presentada por la deudora principal, 'Viajes Incentivos Internacionales', y por el fiador codemandado Don Pablo Jesús , cierto es que fue admitida a trámite, pero no lo es menos que, aunque así se llevara a cabo por Decreto del Sr. Letrado de la Administración de Justicia, ello no impide que el juzgador pueda ahora proveer en sentido contrario tras el acto de la Audiencia Previa, 'habida cuenta de que es en este trámite procesal cuando por primera vez el juzgador entra en conocimiento de las actuaciones, correspondiendo a éste decidir sobre la posible inadmisión de la demanda al igual que sobre la indebida acumulación de acciones'. Con cita del artículo 406 de la LEC señaló que en este caso la mercantil demandada y el Sr. Pablo Jesús afirman que el préstamo otorgado por la demandante lo fue con la finalidad de saldar deudas originadas por varios contratos de permutas financieras de tipos de interés, a su vez suscritos con ocasión de otros dos préstamos con garantía hipotecaria, lo que lleva a los codemandados a formular demanda reconvencional en la que interesan que se declare la nulidad de los contratos de 'SWAP' celebrados con la demandante (antes 'Banesto') en fechas 27 de noviembre de 2006 y 12 de junio de 2007 por infracción de normas imperativas aplicables a su comercialización, que determinan la existencia de error obstativo que impidió la válida emisión del consentimiento. Del mismo modo se solicita que se declare la nulidad por revestir el carácter de usuraria y leonina la cláusula que regula el tipo de interés de la escritura de préstamo aportada como documento con la demanda. Y resuelve el Juez primero sobre este último pedimento en el sentido de que carece de competencia para conocer de la acción ejercitada porque, conforme a lo ya señalado, esa competencia, en cuanto que se pretende un pronunciamiento expreso, es del Juzgado de lo Mercantil. No cabe por tanto la reconvención conforme al artículo 406.2 de la LEC . Y en cuanto a la primera de las pretensiones, no cabe apreciar conexión con las que son objeto de la demanda principal, por cuanto se afirma que con el préstamo concedido en 28 de mayo de 2009 se saldaron deudas derivadas de la firma de distintos contratos y del otorgamiento de distintas escrituras de préstamo hipotecario sobre diferentes fincas, que son negocios jurídicos anteriores al que es objeto de este proceso y que no están vinculados entre sí en su clausulado, señalando únicamente la escritura de 28 de mayo que el capital se destina a cancelar deudas y atender otras necesidades financieras. Por tanto - termina el Juez -, la conexión pretendida no se da por razón de los distintos títulos alegados, ni por su causa según se desprende de los mismos. Y concluye desestimando, es decir, inadmitiendo a trámite la demanda reconvencional.



QUINTO.- Considerando que por sistemática procesal resolverá la Sala primero sobre la insistencia de los apelantes - los tres recurrentes bajo una misma representación procesal y el adherido al recurso - en la suspensión solicitada por estimar que concurre prejudicial civil, desestimada por el juzgador. Debe, por tanto, este Tribunal decidir si ha sido correcta la decisión adoptada en la primera instancia de no suspender el curso del proceso por la alegada prejudicialidad civil, y para ello cabe recordar en primer lugar el contenido del artículo 43 de la LEC que establece: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'. El otro procedimiento que se está tramitando es el que se ha iniciado por las demandadas con demanda presentada ante el Juzgado de lo Mercantil para que se declare nula determinada cláusula del contrato en base al cual ejecuta su reclamación de cantidad la demandante. Como puede comprobarse de lo actuado, iniciado ya este proceso de reclamación de cantidad, las demandadas dejan transcurrir la posibilidad de oponer en el mismo la excepción consistente en apoyar su negativa a la reclamación efectuada de contrario en la nulidad de la referida cláusula. Precisamente para su estudio es competente el Juez 'a quo' que puede (a instancia de los demandados) y debe (de oficio en materia de consumo) analizar el clausulado del contrato antes de declarar la obligación y en su caso ejecutar la hipotética sentencia condenatoria. Otra cosa sería una demanda anterior ante el Juzgado de lo Mercantil que, en su caso, motivaría litispendencia o debería tenerse en cuenta - su resultado - en este proceso declarativo ordinario en que nos encontramos. Que las demandadas declinen tal argumento de oposición y, en cambio, promuevan en otro Juzgado la declaración de nulidad con el fin de que ésta sea tenida en cuenta por el Juez 'a quo', implica la presunción de retraso malicioso en el trámite de este proceso iniciado por la demandante- acreedora en reclamación de lo que entiende le es debido por el préstamo impagado. A partir de estos datos la conclusión de la Sala es la misma que la alcanzada en la primera instancia en cuanto apreciamos que para resolver el presente procedimiento no es necesario esperar a que se dicte resolución firme en el proceso que se sigue a instancia de los demandados para conseguir en él un fin que bien han podido obtener en éste con una simple petición en el seno de la contestación a la demanda. A la vista del repetido artículo 43 de la LEC y de la reciente y reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como de lo dispuesto en el artículo 408.2 de la LEC , el procedimiento iniciado ante el Juez de lo Mercantil - con posterioridad a la reclamación de la demandante - y en el que se discute la presunta abusividad de la cláusula de renuncia al beneficio de orden, división y excusión que se consignó en el contrato de préstamo, no cumple los requisitos previstos en la normativa en principio porque la cuestión planteada puede ser dilucidada en el seno de este proceso. Y ciertamente, como bien dice la entidad apelada, parece evidente que se trata de una maniobra 'diseñada por las ejecutadas apelantes para aplazar el cumplimiento de sus obligaciones'.

Aplicando la doctrina que resume el Juez 'a quo' al supuesto que nos ocupa, lo cierto es que no cabe apreciar la prejudicialidad civil pretendida 'porque la interconexión entre ambos procedimientos ha sido artificiosamente buscada por uno de los litigantes con el único fin de frustrar el derecho de la demandante. En efecto, en el presente caso nos encontramos, por un lado, con un procedimiento de ejecución iniciado por esta parte para recobrar las cantidades insatisfechas de un préstamo concedido a la sociedad demandada, y, por otro lado, con un segundo procedimiento instado ante el Juzgado de lo Mercantil con posterioridad a la interposición de la demanda formulada, en el que se pretende anular la cláusula consistente en el beneficio de renuncia y excusión y, por tanto, frustrar la satisfacción del derecho de crédito de la demandante frente a los fiadores.

Pues bien, la conexión entre ambos procedimientos se ha producido 'a posteriori', de manera voluntaria y sin ninguna necesidad, por lo que se trata de un mero artificio creado por los apelantes para evitar la asunción de sus compromisos contractuales'. Y es que 'en materia de ejecución el Juez de lo civil puede entrar a valorar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas del título ejecutivo, pudiendo actuar así de oficio incluso en los procedimientos declarativos, tal y como tiene señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, siempre y cuando afecten a personas que tengan la consideración de consumidores, condición que la parte afirma en su demanda ante el Juzgado de lo Mercantil', como bien razona el juzgador. Y añade la parte que 'por tanto, queda meridianamente claro, como afirma el auto, que las apelantes no tenían ninguna necesidad de acudir al ejercicio de acciones ante el Juzgado de lo Mercantil, por lo que no se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC , sin que, en consecuencia, quepa estimar la excepción formulada. Así lo establece la norma aplicable y así lo confirma nuestra jurisprudencia'. Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación en este punto y confirmar la resolución recurrida, así como ratificar la continuación del proceso debiendo seguir con su normal tramitación.



SEXTO.- Considerando que, resolviendo sobre la otra cuestión planteada en el recurso - la inadmisión de la reconvención - conviene dejar claro que el objeto del proceso no es otro que la acción de reclamación del importe impagado del préstamo realizado por la demandante a la sociedad demandada, en el que intervinieron como avalistas los otros codemandados. La reconvención insta a examinar dos contratos de los denominados 'SWAP', celebrados entre la demandante y la principal demandada, en tanto se alega que fueron la causa de la petición y obtención del préstamo. Cierto es que la reconvención ya fue admitida por el Sr. Secretario judicial, pero ello no es obstáculo para que el Juez, en el marco de la audiencia previa, pueda y deba entrar a conocer de la excepción formal de defecto en la formulación de la demanda reconvencional, por tanto, este primer argumento formal en que se insiste en el recurso no puede prosperar. Cabe pues que el juzgador entre 'nuevamente' a valorar el fondo del asunto sin perjuicio de que, en el decreto de 23 de enero de 2015, el Secretario indicase que 'la pretensión reconvencional guarda conexión con la ejercitada en la demanda'. En cambio, la Sala está de acuerdo con las demandadas apelantes en tanto de la lectura de los contratos - el de préstamo y los 'swaps' - surge al menos la duda de su relación, y ello sin perjuicio de que, tratándose de consumidores en el caso de los fiadores - que son los que pretenden anular la cláusula del préstamo que los vincula con la deuda sobrevenida del préstamo -, la misma puede sustanciarse en este proceso y ante el Juez de lo Civil, tanto por su materia, como por su cuantía (sin que de hecho pueda presumirse que estamos ante una acción colectiva sobre condiciones generales de la contratación o ante la protección genérica de los consumidores y usuarios, del artículo 86 ter.2, d) de la LOPJ ), por lo que procedería admitir la reconvención formulada. En definitiva, existen suficientes indicios, susceptibles de convertirse en pruebas objetivas documentadas, que permiten entrar a analizar - para confirmar o descartar - 'una relación o conexión objetiva entre el préstamo que da origen a la presente litis y la demanda reconvencional' en tanto pretende el examen de los contratos que se alegan como causa eficiente del que se esgrime como título en la reclamación de la demandante. Por ello debe ahora dictarse una resolución que revoque en este particular el auto recurrido y ordene al Juzgado admitir a trámite la reconvención. Y ello en cuanto se ejercita una acción de responsabilidad contractual relacionada con los contratos que se dicen antecedentes, bastando la remisión al vigente principio 'iura novit curia', puesto que efectivamente el Tribunal está vinculado por los hechos y pretensiones que planteen las partes, pero no por la norma jurídica en que basen sus peticiones, sin que ello suponga incongruencia o modificación del objeto del procedimiento, pues, como dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 , 'el respeto a la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico, expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho), siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión'. Y no es de recibo que, con el pretexto de una fundamentación jurídica referida a una inconsistente falta de competencia, se pretenda la vulneración de normas procesales, no disponibles, que permiten la reconvención cuando el Tribunal ante el que se plantea tiene competencia objetiva para conocer de la acción en que se basa ( artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su razón de ser está, aparentemente, ligada a la demanda principal.

SÉPTIMO.- Considerando que, al prosperar, siquiera parcialmente, el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Viajes Incentivos Internacionales S.A.', de Doña Claudia y de Don Pablo Jesús contra la resolución de fecha ocho de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Marbella en sus autos civiles 1050/2014, y estimar del mismo modo la adhesión formulada contra la misma por el también codemandado Don Darío ; y en su virtud revocar parcialmente dicho auto en el sentido de confirmar la negativa a admitir la cuestión planteada como prejudicial y la orden de continuar con el trámite desestimando la petición de suspensión, y en el sentido de acordar que se retrotraigan las actuaciones para que se admita por el Juez a trámite la reconvención formulada por los apelantes y continúe el procedimiento por su trámite hasta resolver con libertad sobre la totalidad de las pretensiones deducidas en la demanda y en la reconvención.

Todo ello sin hacer especial atribución de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.