Auto Civil Nº 279/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4254/2011 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00279/2011 PONTEVEDRA006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : 156500

N.I.G.: 36057 42 1 2007 0001627

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004254 /2011 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0009065 /2010

RECURRENTE : Claudia

Procurador/a : MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Letrado/a : NANCY SOAGE GOLDAR

RECURRIDO/A : Blas

Procurador/a : MANUEL CASTELLS LOPEZ

Letrado/a : MANUEL CIDRAS ESCANEO

AUTO NÚM.279

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL.

MAGISTRADOS :

D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. MIGUEL MELERO TEJERINA.

En Vigo, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de juicio Ejecución Título Judicial núm. 9065/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4254/11 , en los que es parte apelante -ejecutante: D. Claudia , representado por la Procuradora D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. NANCY SOAGE GOLDAR, y como apelado -ejecutado: D. Blas representado por el procurador D. MANUEL CASTELLS LÓPEZ y asistido del Letrado D. MANUEL CIDRÁS ESCANEO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 29 de marzo de 2011, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Denegar la declaración de gasto extraordinario a los reclamados en este procedimiento.

Llévese testimonio de la presente Resolución al procedimiento principal de medidas del que dimana.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el procurador D. VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ, en nombre y representación de D. Claudia, se preparó y formalizó recurso de apelación , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4254/11, siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 24/11/11.

Fundamentos

PRIMERO .- Tratándose de ejecución forzosa de gastos extraordinarios no expresamente previstos por las medidas definitivas, versa el debate sobre la declaración de los gastos que tienen la consideración de extraordinarios.

A la hora de fijar aquellos gastos que han de considerarse como extraordinarios, ha de atenderse al carácter que genéricamente viene a atribuirse a los gastos de tal condición, en la medida en que, cual se refería en anteriores resoluciones, lo extraordinario es lo que desborda la normal previsión, es decir, que no responde a lo esperado en condiciones normales o que las necesidades familiares o atención a los hijos imponen sobre las que eran previsiones conocidas. Pero además y lógicamente ha de estarse, en primer término , al acuerdo de los progenitores sobre el abono común de determinados devengos. Y, en tal sentido en el presente caso, en el Convenio Regulador del divorcio de fecha 24 de enero de 2007, suscrito por ambos cónyuges, homologado en posterior sentencia de fecha 19 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 219/207 en el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , se establecía a este respecto: " Los gastos extraordinarios de Nicanor, tales como carnet de conducir, gastos dentales, masteres, gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguro , viajes deportivos, entre otros, serán abonados por ambos progenitores por mitad ".

a) Abono de matrícula en la Escuela de Negocios Caixanova .

En anteriores resoluciones se ha excluido el carácter de extraordinarios de los gastos correspondientes a libros de texto, material educativo y matrícula , en primer término, porque se trata de desembolsos perfectamente previstos y que por ello no resultan imprevisibles, siendo su devengo periódico con frecuencia anual y, en segundo lugar, en la medida en que en el concepto de pensión alimenticia deben incluirse los gastos ordinarios que devengue la actividad educativa normal (el art. 142 del Código Civil dispone que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable). Siendo así que en el presente caso, además de ello, en el Convenio Regulador se establecía expresamente que "la madre se hará cargo de los gastos escolares".

Sin embargo , en el presente caso, no cabe olvidar que , con posterioridad a la firma del convenio el padre vino a satisfacer la mitad de la cantidad correspondiente al primer curso (años 2008-2009) del "XV Bachelor In Business Administration (BBA)" seguido en la Escuela de Negocios Caixanova. Ese abono, a falta de actividad probatoria que justificare lo contrario, solamente podía responder a que el ahora demandado se consideraba obligado a su satisfacción , ya por entender que el gasto tenía la consideración de extraordinario , de acuerdo con lo especificado en la estipulación descriptiva del Convenio Regulador (repárese en que la estipulación no era taxativa en cuanto a la enumeración de gastos , sino ejemplificativa o abierta y dejaba una referencia residual: "entre otros") , ya porque habría asumido el abono en lo sucesivo de tal partida como gasto extraordinario (y, por ello, al cincuenta por ciento) a partir de un acuerdo con el otro progenitor. Y, en cualquiera de ambos casos ha de estarse , lógicamente, al acuerdo de las partes y, en consecuencia, a la consideración de tal gasto como extraordinario y asumible por mitad por cada progenitor.

b) Gastos farmacéuticos .

La consideración de extraordinarios de tales gastos obedecía, según el propio escrito de ejecución, a que derivaban de los padecimientos de un derramen cerebral y estaban destinados al tratamiento necesario para su curación. Y en la estipulación del Convenio Regulador se especificaban como gastos extraordinarios "los farmacéuticos no cubiertos por seguro". Partiendo de tales premisas, no cabe reconocer esta pretensión de la solicitante. En primer término, muchos de los específicos que describen los tickets y facturas aportadas responden a un consumo ordinario (paracetamol, tintura de yodo , eferalgan, etc.) y no se acredita que sea beneficiario el hijo y, por ello, vendrían comprendidos dentro del concepto de la asistencia médica que se integra en la pensión alimenticia; en segundo lugar , otros de los específicos no responden a la finalidad a que se anuda su pretendido carácter extraordinario (como derivados del tratamiento del derrame cerebral), por ejemplo, couldina, nasacort, augmentine, etc. y , finalmente, no se ha hecho la menor actividad probatoria destinada a acreditar que aquellos que son inherentes al tratamiento específico no estén cubiertos por el sistema público de salud.

c) Gastos de gimnasio .

El carácter excepcional que se atribuye a los gastos de gimnasio se vincula con su necesidad como derivada de la prescripción facultativa. No existe tampoco la menor actividad probatoria tendente a demostrar esa supuesta necesidad impuesta por razones médicas en relación con su anterior proceso patológico.

d) Gastos por Derechos de examen y clases particulares de apoyo .

Con independencia de la consideración que puedan merecer ambos gastos, en el caso presente, el Convenio Regulador los impone a la madre, en la medida en que viene está obligada a hacerse cargo de los "gastos escolares" y, dentro de tal concepto deben incluirse , lógicamente, así los Derechos de examen para la obtención del "First Certificate English" que se integra como condición para acceso al tercer curso de carrera, como el importe de las clases particulares de inglés. Y lo que no cabe ahora es cuestionar las obligaciones adquiridas en el Convenio voluntariamente suscrito.

e) Gastos de viaje de paso de ecuador .

Aunque la resolución de instancia lo considera de carácter extraordinario, se rechaza su repercusión en la cantidad proporcional sobre el progenitor en virtud de que el mismo no fue consultado para su realización. Pues bien , claramente sería incardinable ese gasto en la estipulación del Convenio Regulador en cuanto describe una serie de gastos que tienen la condición de extraordinarios (entre ellos , viajes deportivos) , para al final y a modo de cláusula de cierre incluir otros que evidentemente resulten análogos. Y siendo ello así, en esa estipulación del Convenio Regulador no se condiciona la obligación del abono por mitad de cada cónyuge, a la previa consulta o autorización y, aun cuando así fuere, en el presente caso, está acreditado suficientemente que el progenitor no custodio tenía pleno conocimiento de que el hijo iba a realizar el viaje de paso de ecuador de la carrera , cuando menos en febrero de 2010, es decir, mucho antes de que el viaje se realizare (se inició el 24 de junio de 2010) , sin que mostrare la menor objeción u oposición al mismo.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.ª Victoria Soñora Álvarez , en nombre y representación de D.ª Claudia, contra el auto de fecha veintinueve de marzo de dos mil once, dictado por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo , revocando el mismo en el sentido de declarar que las cantidades reclamadas por abono de matrícula en la Escuela de Negocios Caixanova (700 euros) y viaje de paso de ecuador de la carrera (500, 50 euros), tienen la consideración de gastos extraordinarios.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.