Auto CIVIL Nº 279/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 624/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000624/2015
Sección Séptima
AUTO Nº 279
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ
En Valencia a dieciocho de diciembre de dos mil quince.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Pieza de oposición a la ejecución - 000710/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 22 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s María Rosa
, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN CARLOS ALONSO ZARZO y representado por el/la Procurador/a D/
Dª MARIA MONTALT DEL TORO, y de otra, como demandante - apelado/s FINCONSUM EFC SA, dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. LUCAS BOLOIX TORRALBA y representado por el/la Procurador/a D/Dª IGNACIO
ARBONA LEGORBURO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 23 de julio de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Que desestimando la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Montalt del Toro, en nombre y representación de Dª. María Rosa , en el procedimiento de ejecución del Decreto de fecha 4 de febrero de 2015 instado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Arbona Legorburo, en nombre y representación de Finconsum, EFC, S.A., debo mandar y mando seguir adelante la ejecución, hasta el pago de la suma total de 19.075,45 euros de principal, más 5.722,63 euros presupuestados para intereses y para las costas que se devenguen en la presente ejecución, todo ello con imposición de costas a Dª. María Rosa .'

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 14 de diciembre de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Finconsum EFC SA formuló demanda de EJECUCIÓN DE TÍTULO JUDICIAL consistente el DECRETO de 4 de febrero de 2015, recaído en el Proceso Monitorio 1706/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia, contra la Mercantil Ristorantes Guiot SL, contra don Epifanio y contra doña María Rosa reclamando el pago de 24.798,08-€, de los que 19.075,45- € corresponden a principal y 5.722,63.-€ a intereses.

En el proceso monitorio los ejecutados no formularon oposición.

La representación procesal de Doña María Rosa presentó un escrito instando un incidente extraordinario de oposición a la ejecución por abusividad de las cláusulas invocando dicho carácter, entre otras, de la cláusula que fija la comisión de apertura; la comisión por amortización anticipada del 1,5%; los intereses moratorios al tipo de 27% anual; la reclamación por devolución de recibos del 5% de su importe con un mínimo de 30 € y la resolución anticipada del préstamo.

La parte ejecutante impugnó la oposición a la ejecución invocando que se trataba de la ejecución de un título judicial, y que ninguno de los motivos era de los previstos en los artículos 556 y 558 de la LEC . Añade que los motivos que ahora invoca por abusividad de las cláusulas debió hacerlo valer en la oposición al monitorio, El juzgador de instancia, por AUTO del 23 de julio de 2015 , rechazó los motivos de oposición por no ser de los previstos en la ley y desestimó los relativos al carácter abusivo porque debió hacerse en la oposición al juicio monitorio. Igualmente añade que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores.

Contra dicha resolución se alza la representación procesal de Doña María Rosa , invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO.- La parte recurrente niega que se trate de un contrato suscrito entre profesionales, puesto que se firmó para la compra de un vehículo volvo; además, Ristorantes Guiot SL es un consumidor final del bien financiado, puesto que su única actividad u objeto social es la hostelería y restauración. Reitera el carácter abusivo de la cláusula que fija la comisión de devolución de recibos impagados; el interés de demora y la de vencimiento anticipado.

Sobre la posibilidad de plantear en este momento procesal la abusividad de las cláusulas hemos de indicar que esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, aceptando dicha posibilidad: Así, en el Auto dictado en el Rollo de Apelación número 263/15 y en el recaído en el Rollo de Apelación número 596/15 dijimos: que era posible suscitar en ejecución de una resolución el examen de las cláusulas abusivas si concurrían determinadas circunstancias. En apoyo de esta tesis citamos: "STJUE, Comunitaria sección 1 del 21 de noviembre de 2002 (ROJ: STJUE 13/2002) Sentencia: 62000J0473, Recurso: C-473/00 , Ponente: Jann, se decía que: "29 El Sr. Mateo sostiene que hay que hacer una interpretación amplia de la sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada. En su opinión, en la citada sentencia, el Tribunal de Justicia consideró la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio la ilegalidad de una cláusula abusiva como un medio para alcanzar el resultado establecido en el artículo 6 de la Directiva, a saber, garantizar que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor. Ahora bien, no podría conseguirse este resultado si dicha posibilidad estuviese sujeta a un plazo. En el caso de los contratos de crédito al consumo, la mayoría de los procedimientos son incoados por el prestamista profesional, al cual le basta esperar a la expiración del referido plazo para ejercitar la acción de pago, privando así al consumidor de la protección instituida por la Directiva. [...] 34 De esta forma, la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos.

35 Por lo tanto, resulta que, en aquellos procedimientos que tengan por objeto el cumplimiento de cláusulas abusivas, incoados por profesionales contra consumidores, la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7 de la Directiva. En efecto, para privar a los consumidores de dicha protección, a los profesionales les basta esperar a que haya expirado el plazo señalado por el legislador nacional y solicitar a continuación el cumplimiento de las cláusulas abusivas que siguen utilizando en los contratos.

36 Por consiguiente, debe considerarse que una norma procesal, que prohíba al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula cuyo cumplimiento solicita el profesional, puede hacer excesivamente difícil la aplicación de la protección que la Directiva pretende conferir a los consumidores en los litigios en los que éstos sean demandados. [...] 38 En estas circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato." En la LEC el sistema de oposición a las resoluciones judiciales y arbitrales es objeto del mismo tratamiento y el Tribunal de la Unión Europea, en la sentencia 6 de octubre de 2009 (ROJ: STJUE 285/2009) Sentencia: 62008J0040, Recurso: C-40/08 , Ponente: Tizzano relativa a la ejecución de un Laudo arbitral indicó: "28. Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor y anular el laudo.

29. Para responder a la cuestión planteada, procede recordar en primer lugar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98 , Rec. p. I?4941, apartado 25, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , Rec. p. I-10421, apartado 25).

30. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencias Mostaza Claro, antes citada, apartado 36, y de 3 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08 , Rec.

p. I?0000, apartado 25).

31. Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha subrayado asimismo en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 27, y Mostaza Claro, apartado 26).

32. Así, a la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual (sentencia Mostaza Claro, antes citada, apartado 38).

33. El presente asunto se distingue, no obstante, del que dio lugar a la sentencia Mostaza Claro, antes citada, en que la Sra. Rosana ha permanecido absolutamente pasiva durante los diversos procedimientos referentes al litigio entre ella y Asturcom, y, en particular, no ha ejercitado acción alguna dirigida a la anulación del laudo arbitral dictado por la AEADE, invocando el carácter abusivo de la cláusula arbitral, de suerte que dicho laudo ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

34. En tales circunstancias, es preciso determinar si la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas obliga al juez que conoce del procedimiento ejecutivo a brindar una protección absoluta al consumidor, aun cuando éste no haya ejercitado acción judicial alguna para hacer valer sus derechos y pese a las normas procesales nacionales de aplicación del principio de cosa juzgada.

35. A este respecto, interesa recordar, de entrada, la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. [...] 52. Así pues, dadas la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las Codisposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. [...] 59. Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula." Por último, en la reciente sentencia del 29 de octubre de 2015, en el asunto C-8/14 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Martorell (Barcelona), ha reiterado la doctrina ya sentada en resoluciones anteriores indicando que: 14.- El órgano jurisdiccional remitente estima que, para poder resolver el asunto del que conoce, es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la conciliación del principio de preclusión de los plazos procesales, íntimamente vinculado al principio de seguridad jurídica, con la protección de oficio del consumidor, que es imprescriptible, a través de la declaración de la nulidad total de la cláusula abusiva y su no incorporación al contrato, como establece la Directiva 93/13, tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia reciente. [...] 17.- Para responder a esta cuestión, es preciso comenzar recordando que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencias Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 44, y Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 22).

18.- Habida cuenta de esa situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 40 y jurisprudencia citada).

19.- Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores que se encuentran en esa situación de inferioridad, el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68; Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C- 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 30).

20.- El Tribunal de Justicia también ha destacado que los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de su reiterada jurisprudencia (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 25)."

CUARTO : Respecto de la naturaleza de la compra del vehículo, la parte invoca que se hizo como consumidor final, mientras que la resolución de instancia considera que se hizo en su condición de profesional o comerciantes.

Compartimos plenamente el criterio de la sentencia de instancia puesto que no existe ningún dato que nos permita concluir que la adquisición del vehículo por la sociedad mercantil se hiciera como consumidor final. Por el contrario, tratándose de una mercantil hay que deducir que el vehículo se adquirió para destinarlo a la actividad profesional, para el desarrollo de su actividad, pues no otra utilidad puede atribuirle la citada sociedad mercantil.

Por lo tanto, si la adquisición del vehículo tiene la condición de mercantil el aval que la garantiza también lo es porque su condición viene determinada por la operación avalada. En este sentido la Sentencia de la sección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013 (ROJ: SAP CO 1416/2013 - ECLI:ES:APCO:2013:1416), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013 , Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, nos dice: "Entrando ya a resolver sobre el fondo del asunto, ha de advertirse que aun cuando en el recurso de apelación se insiste reiteradamente en la condición de consumidores de los recurrentes, los mismos no intervinieron como tales en el negocio jurídico del que dimana la deuda. En efecto, dicho negocio jurídico consistió en un préstamo mercantil en el que la parte prestataria, 'Villautomóviles, S.L.' no tiene la condición legal de consumidora, puesto que es una compañía mercantil con ánimo de lucro, en concreto una sociedad limitada, por lo que está excluida tanto del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionado contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Evaristo y Mónica no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio , por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013 )."

QUINTO : Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña María Rosa contra el Auto de fecha 23 de julio de 2015 dictado en los autos número 710/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.