Auto CIVIL Nº 279/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 537/2015 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 537/2015- B
A U T O Nº 279/2016
ILMOS. SRES.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En Barcelona a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero. - El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto dictado con fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000 en autos CUESTIONES INCIDENTALES 129/2014 seguidos a instancia de D. Arcadio representado por la Procuradora DOÑA ANNA ROSELL MIR y asistido por la Letrada DOÑA MARIA MERCÈ BALACH SAGRERA contra DOÑA María Teresa representado por la Procuradora DOÑA ERLISABETH CANOLES MEDINA y asistido por el Letrado D. ALBERT VALENCIA ARMENGOL, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: 'En atención a todo lo expuesto, el Ilmo. Sr. Don Antonio José Martínez Cendrán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de esta Ciudad y su partido, en sustitución en el Juzgado de igual clase número siete ACUERDA: Estimar parcialmente la oposición formulada por Doña María Teresa , debiendo continuar la ejecución núemro 877/2013 respecto del cumplimiento del régimen de visitas y reclamación de la suma de 336,49 euros de principal, todo ello sin imposición de las costas causadas. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Segundo .- Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; habiéndose celebrado la deliberación y fallo del recurso el día veintidos de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo . D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten parcialmente los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, con las consideraciones que se expresan en los siguientes razonamientos.

Primero.- EL 'ITER PORCESAL' DEL PRESENTE RECURSO ES, EN SUS ASPECTOS ESENCIALES, EL SIGUIENTE: El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó la sentencia firme de 22.9.2009 para regular las relaciones de parentalidad del menor Herminio (nacido el NUM000 .2003), hijo no matrimonial del demandante Don Arcadio y de la demandada Doña María Teresa , después de que ambos pusieran fin a la relación de pareja estable que habían mantenido. El hijo común, entonces de seis años de edad, quedó bajo la guarda y custodia de la madre, con un régimen de visitas amplio con el padre.

Los dos núcleos familiares mantuvieron la residencia en la provincia de Barcelona hasta que la madre trasladó su residencia a la República Argentina, de donde era natural a principios del año 2013. Sostiene el padre que prestó su consentimiento para el viaje del menor condicionado a que madre e hijo regresaran a España al inicio del periodo lectivo del niño, matriculado por entonces en un colegio de DIRECCION000 (según él el viaje tenía por objeto la visita en periodo vacacional a la familia de la señora María Teresa ).

Ante la situación generada por la voluntad expresada por la madre de permanecer en Argentina el señor Arcadio interpuso ante el juzgado de DIRECCION000 el 30.7.2013 demanda de ejecución forzosa de la sentencia solicitando, entre otras cosas, que se requiriera a la madre y se garantizase el cumplimiento del régimen de estancias y visitas del menor con el padre. El Juzgado de primera instancia, en base a la sentencia firme de 22.9.2009, despachó la ejecución en fecha 2.9.2013 (la representación letrada de la madre no se hizo cargo de la citación en esta fase procesal, lo que demoró el inicio del proceso ejecutivo). Comparecida la madre con abogado y procurador, formuló oposición a la demanda alegando litispendencia, cuyo incidente finalizó en la primera instancia con el Auto que ahora es objeto de recurso ante este tribunal de apelación, fechado el 4.11.2014 .

En la resolución que puso fin al procedimiento en la primera instancia se estimó parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la madre del menor en lo que se refiere a determinadas pretensiones de naturaleza patrimonial (relativas a la dación en pago a la entidad bancaria prestamista de la que fue vivienda común) y mantuvo lo acordado respecto a las medidas para el cumplimiento de la sentencia primitiva en lo que concierne a las estancias y visitas del menor con el padre previstas en la referida resolución de 2009, y a la reclamación dineraria por la parte correspondiente de los gastos de suministros de la vivienda común.

La representación de la señora María Teresa formaliza el recurso de apelación ante esta Sala con la solicitud de que se revoque la resolución y se disponga la suspensión de los trámites procesales por razón de litispendencia por cuanto, respecto a las entregas del menor al padre en la ciudad de DIRECCION000 , existe la imposibilidad derivada de lo que se ha acordado por un tribunal de la República Argentina, que conoce en grado de apelación (recurso de revocatoria) de la acción ejercitada por el propio ejecutante ante la justicia argentina, ante la que solicitó por demanda de 5.2.2013 (cinco meses antes de la solicitud de ejecución) la declaración de traslado ilícito del menor a aquel país y, en consecuencia, su inmediata restitución al domicilio que fue familiar, y última residencia familiar en España.

Argumentó en su recurso la representación de la señora recurrente que, pese a haber sido dictada resolución en el primer grado jurisdiccional ordenando la restitución a España en aplicación del Convenio de la Haya sobre sustracción de menores de 1980 del que ambos países son parte signataria, el tribunal de apelación argentino había acordado de forma cautelar, por decisión de 4.5.2013, la prohibición de que el niño pudiese salir de los confines de la referida república, por lo que la ejecución que se pretendía por el padre resultaba del todo punto imposible. En los argumentos esgrimidos en su defensa asimilaba tal situación a la litispendencia, en el sentido de que la referida institución jurídico procesal pretende evitar el dictado de resoluciones contradictorias, y considera que la competencia de la justicia argentina es incuestionable en este caso, por cuanto es el propio actor, que aquí solicita la ejecución, el que se ha sometido voluntariamente a la misma al instar la acción formalmente.

La parte apelada (actor en la ejecución) no formuló oposición inicialmente al recurso aun cuando, al ser presentado ante este tribunal por la recurrente como hecho nuevo la definitiva resolución dictada por la Corte Suprema de Argentina denegando la petición de restitución del menor formulada por el padre, ha comparecido ante este tribunal alegando lo que ha tenido por conveniente a su derecho para, en definitiva, solicitar que se desestime el recurso y se confirme el Auto del Juzgado nº 7 de DIRECCION000 que ordenaba el cumplimiento del régimen de visitas y estancias del menor con el padre tal como venía articulado por la sentencia de 22.9.2009, es decir, cuando ambos progenitores residían en DIRECCION000 .

Segundo.- INADECUACIÓN DE LA VÍA DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PARA DECIDIR SOBRE LA SUSTRACCIÓN O EL TRASLADO ILÍCITO DEL MENOR.- La pretensión deducida en el recurso no puede ser atendida porque, en definitiva lo que se viene a solicitar es que se deje sin efecto en sede de un procedimiento incidental de ejecución el contenido obligacional de una sentencia firme y, por consiguiente ejecutiva, dictada por el Juzgado de DIRECCION000 . Sentencia que, además, fue dictada en base a un acuerdo de ambas partes, debidamente homologado que ha sido cumplido voluntariamente por las partes durante más de tres años. El artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las sentencias deben ser cumplidas en sus propios términos.

No obstante lo anterior, la conclusión esencial que se ha de consignar en orden a la correcta resolución de la controversia es que el procedimiento de ejecución no es el cauce apropiado para modificar lo establecido en una sentencia firme, por lo que las pretensiones de las dos partes en este proceso son inatendibles. La representación del padre pretende indirectamente que se declare ilícita la retención del menor por la madre en Argentina y la representación de la madre, por su parte, que se entre en sede de ejecución, a declarar lo contrario, es decir, que el traslado se produjo con el consentimiento paterno.

Desde luego, la excepción de litispendencia no podía ser acogida por cuanto el proceso de ejecución no podía tener por objeto dilucidar si el traslado había sido lícito o si entraba dentro del concepto legal de la sustracción de menores. Para que la litispendencia pudiese ser considerada se tendría que haber iniciado en España un proceso judicial cuyo objeto principal fuese la modificación de las medidas establecidas en la primitiva sentencia para que se enjuiciase lo procedente respecto a la atribución de la guarda y custodia al padre (en base al traslado ilícito e inconsentido que el mismo argumenta), o para que se decidiese mantener la guarda y custodia a la madre pero autorizando a ésta el traslado de la residencia del menor al extranjero.

Tal como se planteó la acción ejecutiva inicial por el padre se pretendía lo que no resultaba posible materialmente, es decir, que sin alterar la atribución de la guarda y custodia a la madre y sabiendo que ésta residía en Argentina (y teniendo pleno conocimiento de que existía una orden de prohibición de sacar fuera de Argentina al menor), se pusiese al niño a disposición del padre cada quince días en España ( DIRECCION000 ) para que pasase con él los fines de semana y los periodos vacacionales.

Lo razonable, en todo caso, es que el ejecutante hubiese instado una nueva acción modificatoria solicitando para sí la guarda y custodia del menor por el incumplimiento de la madre, y aportando el plan de parentalidad al que se refiere el artículo 233-8.2 del Código Civil de Cataluña para demostrar indiciariamente que el interés del menor era el permanecer en España con él. Es en sede a esta acción en la que podría haber solicitado la adopción de medidas provisionales y, entre ellas, la inmediata entrega del menor.

También la madre debió solicitar, cuando decidió establecer su residencia en Argentina, instar la demanda de modificación correspondiente ante los tribunales del último domicilio del menor para solicitar la autorización del cambio de residencia, ante la negativa del padre a otorgarla en documento fehaciente.

La consecuencia de lo anterior es que la resolución recurrida debe ser confirmada, lo que no es obstáculo para que, como hecho nuevo introducido por la parte recurrente durante la tramitación del recurso de apelación al amparo de lo que establece el artículo 752.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , este tribunal deba declarar la imposibilidad del cumplimiento de entrega del menor en DIRECCION000 para que esté con el padre en los fines de semana alternos, por cuanto han sido acreditadas dos circunstancias: a) la sentencia de 10.6.2015 por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, confirmada por la decisión de 12.7.2016 por la Suprema Corte de la Nación Argentina, que deniega la petición de restitución del menor formulada por el padre cursada en actuación del Convenio de La haya de 1980; y b) la circunstancia probada de que el padre no reside en DIRECCION000 , habiendo trasladado su residencia a la ciudad de DIRECCION001 (Gran Canaria) desde el 16.12.2013, tal como consta en el padrón municipal de habitantes de dicha ciudad.

Todo ello con carácter provisional, y en tanto no se modifican por resolución judicial en proceso declarativo (ante el tribunal que resulte competente de conformidad con las reglas de atribución competencial internacionales de aplicación, cuya determinación no puede ser objeto de este incidente de oposición a la ejecución) las reglas para determinar la atribución de la guarda y custodia del menor y el régimen de relación del mismo con el progenitor no custodio, que venga a sustituir la primitiva sentencia de 2009.

Tercero.- LA RELEVANCIA EN ESTE CASO DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 25.10.1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.- Aun cuando los límites del recurso de apelación contra la resolución dictada en un proceso incidental de oposición a la ejecución son ciertamente estrechos, el bien jurídico protegido en este caso exige una reflexión mínima respecto a la función esencial del Convenio de la Haya sobre sustracción de menores que ha sido invocado por ambas partes, y objeto de análisis en la resolución recurrida. El objetivo de este instrumento internacional del que son parte Argentina y España, y que ha sido incorporado al acervo comunitario europeo por el Reglamento (CE) 2201/2003, es el fomento de la colaboración entre los Estados miembros para asegurar que los menores que son trasladados de forma ilícita a un país distinto del de su residencia habitual sean devueltos al país de origen con la mayor urgencia y celeridad posible, sin perjuicio de que en un proceso declarativo posterior, en el que la competencia corresponde al Estado de la última residencia, pueda decidirse definitivamente sobre el fondo del asunto, y pueda autorizarse, en su caso, el cambio de domicilio.

La misión del tratado es, por una parte, la de desincentivar los traslados de residencias o retenciones ilícitas, es decir, aquellas que se producen sin el acuerdo de los progenitores cuando ambos son cotitulares de la responsabilidad parental, por cuanto las personas que obren de esta forma deben saber que no serán acogidas en el Estado de destino (si es parte o signataria del convenio), y por otra, la de evitar que los complejos trámites judiciales que son consustanciales a un proceso declarativo propicien que el menor se arraigue en el país al que ha sido trasladado ilícitamente.

El empeño común de todos los Estados comprometidos con los principios del convenio referido, y singularmente de Argentina y España, cuyas relaciones en el ámbito de la cooperación judicial son estrechas y eficaces, es el de implantar los mecanismos de devolución automática, sin dar opción a que los tribunales del país al que el menor ha sido trasladado entren a valorar el fondo del asunto, por cuanto es una tendencia contraria a los principios de confianza jurisdiccional internacional la de dar protección a los propios nacionales, principalmente cuando se utilizan argumentos que tienen impacto en la opinión pública, tales como el maltrato o el abuso de menores, o la violencia de género.

En este sentido la actuación de la justicia argentina ha sido coherente con los compromisos internacionales derivados del tratado, como pone de relieve que el proceso judicial seguido ante el Juzgado de Familia nº 8 del Departamento de Lomas de Zamora (Provincia de Buenos Aires) finalizara en la primera instancia acogiendo la petición del padre y disponiendo con máxima celeridad la restitución del menor a España; tal decisión fue recurrida en grado de apelación (revocatorio), que finalizó con la confirmación de la misma por resolución de 13.2.2014, levantando la orden de reintegro del menor a España que provisionalmente se había acordado el 4.5.2013. Sin embargo, impugnada la decisión ante la Suprema Corte, ésta por sentencia de 10 de julio de 2015 dejó sin efecto las decisiones anteriores y negó definitivamente la restitución en una extensa resolución en la que, partiendo de los principios del Convenio de la Haya aplicable, y pese a los numerosos precedentes jurisprudenciales de la mencionada corte que destacan el carácter semiautomático de la decisión a adoptar, considera que se trata de un caso excepcional y entra a valorar en el caso concreto las circunstancias que concurren tanto en la posición de la madre como del padre (del que ya se ha reseñado que no ha pedido la guarda y custodia del menor y que incluso ha trasladado su propio domicilio a las islas Canarias), y pondera tras analizar el informe psicológico practicado, que el mejor interés del menor es el de permanecer en Argentina con su madre, apreciando tras ser oído el menor, ya de 13 años de edad, que carece de arraigo en DIRECCION000 (España) y que incluso su traslado sería perjudicial para los superiores intereses del mismo.

Los precedentes jurisprudenciales que menciona la resolución están en la misma línea de la excepcionalidad que se ha destacado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 16.11.1999 (caso EP contra Italia ), e incluso el Tribunal Supremo español en la sentencia de 1.2.2015 por la que se considera que el mecanismo de restitución automática previsto en el artículo 12 del Convenio de la Haya de 25.10.1980 no es de aplicación cuando concurre alguna de las causas tasadas y extraordinarias previstas en el artículo 13 del referido instrumento internacional y es así apreciado por el tribunal competente para disponer, en definitiva la restitución. Entre tales causas e, párrafo b) contempla la situación de grave riesgo físico o psíquico en el que puede ponerse al menor como consecuencia de la restitución. En este caso la Suprema Corte argentina entendió que tal riesgo existía, por lo que la denegación de la restitución estaba justificada.

No debe olvidarse, por otra parte, que el proceso seguido en Argentina a instancias del padre tiene los limitados efectos de provisionalidad que el Convenio de La Haya prevé, derivados de la posibilidad del planteamiento de un proceso declarativo posterior. En tal sentido el óbice de la prejudicialidad civil alegada por la representación de la madre, que no puede acogerse en el marco limitado del proceso de ejecución de sentencia, tampoco puede ser ignorado cuando se están medidas ejecutivas que chocan frontalmente con la sentencia dictada en el proceso primitivo, aun cuando hayan quedado obsoletos por lo razonado en la resolución argentina cuyos sus razonamientos han de ser valorados en la resolución de este recurso y, en especial, constatando la imposibilidad de proceder a la ejecución en sus propios términos, como prevé el artículo 18.2 de la LOPJ , lo que habrá de ser tenido en cuenta en los actos procesales de ejecución que pueden ser solicitados con posterioridad a esta resolución. Y todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el juicio declarativo correspondiente.

Cuarto.- Finalmente, y trayendo a este proceso las consideraciones que ya ha reiterado en casos similares este tribunal, se ha de señalar con carácter de 'obiter dictum' que los intereses en juego latentes en los conflictos de traslados de residencia de uno de los progenitores que impliquen también un eventual traslado de los hijos, las relaciones de personales derivadas de la parentalidad, así como las medidas sobre los alimentos de los mismos, son cuestiones prioritarias y no pueden quedar sin regulación efectiva, que es la consecuencia 'de facto' inmediata de la sentencia dictada por la Justica argentina a instancias del padre del menor.

Es cierto que el ejecutante interpuso la acción ejecutiva en fraude procesal, con la intención de obtener una resolución que le amparase en la pretensión que ya tenía formulada ante el juzgado de familia argentino, buscando en España un foro de conveniencia que le resultara 'prima facie' más propicio, especialmente por los estrechos límites del proceso ejecutorio y pese a que era conocedor de las resoluciones dictadas en el referido país.

Mas no debe omitirse la consideración de que en el origen del presente conflicto está la discrepancia entre los progenitores respecto al cambio de residencia de la madre desde España a Argentina, y los efectos en la relación paterno-filial en el caso de que se mantuviese atribuida la custodia a la madre (que había sido acordado en el convenio regulador de la ruptura). Sin entrar a valorar si éste fue o no consentido por el ejecutante, es preciso señalar que, en cualquier caso, es expresión del derecho a la libertad de residencia de la madre ínsito a toda persona y como derecho civil esencial de la misma, por lo que no puede ser restringido ni siquiera por la existencia de vínculos matrimoniales (que en caso de autos son, además, inexistentes). La doctrina consolidada expresa que se trata de un derecho incuestionable de cualquier persona, amparado por el artículo 19 de la Constitución Española .

En consecuencia, se ha de partir de la base de que la actora, ni precisa ni ha necesitado nunca autorización para fijar su propia residencia donde estime oportuno. Cosa diferente es que el ejercicio de tal derecho pueda afectar a otras relaciones jurídicas, como es el caso de la residencia de los hijos habidos de una relación matrimonial o de pareja que puede verse afectada por la decisión de uno de los progenitores de dejar el lugar en el que estuvo radicado el domicilio familiar, fundamentalmente en los casos de ruptura.

Problemática que es cada vez más frecuente en el sistema denominado de 'aldea global' instalado en los tiempos presentes como realidad social que, de acuerdo con lo que establece el artículo 3 del Código Civil español, ha de ser ponderado como fenómeno habitual que precisa de una respuesta jurídica adecuada.

Si la opción por mantener a ultranza la residencia de los hijos en el lugar de la residencia habitual común no puede ser adaptada como norma general (estableciendo una presunción apriorística sobre el interés abstracto de los menores), tampoco puede darse cobertura a un derecho exorbitante de quien, ostentando la custodia individual sobre los hijos, pretende llevar consigo a los mismo cambiando de forma caprichosa su residencia, cuando ello supone alejar a los hijos del otro progenitor.

En tal sentido debe exigirse que el traslado a otra ciudad de quien tiene la custodia de los hijos no obedezca a razones espurias y malintencionadas de buscar de propósito entorpecer o dificultar las relaciones parentales con el no custodio, y que existan motivos razonables que justifiquen mover a los hijos de su entorno habitual.

Lamentablemente estamos un caso paradigmático que muestra cómo la confrontación ante los tribunales puede ser perjudicial, no solo para los intereses del hijo menor, sino también de los propios progenitores. El sufrimiento del menor, y también el de ambos litigantes, se hubiera podido evitar si inicialmente se hubiese acudido a un proceso de mediación familiar, tal como prevén los artículos 233-6 del CCCat y 22.m) de la Ley 15/2009, de 22 de Julio, del Parlament de Cataluña , en el que se hubieran podido alcanzar acuerdo en interés del hijo (que ahora ha perdido ya la relación con el padre) y garantizar desde el principio la más extensa relación posible entre el progenitor que quede con el menor y el no custodio, así como el mayor grado de colaboración entre ambos progenitores para asegurar que los vínculos del niño con el padre quedaran garantizados.

Quinto.- Las dudas de hecho y de derecho que presenta el conflicto planteado determina que no proceda especial declaración sobre las costas de esta apelación, por lo que cada parte habrá de soportar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

La sala acuerda DESESTIMAR SUSTANCIALMENTE el recurso interpuesto por la señora DOÑA María Teresa , (parte ejecutada), contra el auto de fecha 4 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , en el que ha sido parte recurrida (demandado), el señor DON Arcadio y el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia, debemos CONFIRMAR la expresada resolución, aun cuando SE DECLARA DE OFICIO la imposibilidad de ejecutar las medidas personales en relación con la relación paterno-filial, sin perjuicio de los acuerdos que ambos progenitores puedan alcanzar en proceso de mediación internacional, o de lo que se resuelva, en caso de mantenerse las discrepancias, en el juicio declarativo de modificación de medidas reguladoras de la responsabilidad parental que las partes puedan promover. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Esta resolución es firme; expídase testimonio de la misma que, junto con los autos, se remitirá al Juzgado, a los debidos efectos.

Así por este nuestro auto, lo mandamos y firmamos.