Auto CIVIL Nº 281/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 555/2016 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO nº 555/ 2016
Procedente del procedimiento Pieza de oposición a la ejecución nº 845/2013 del Juzgado de
Primera Instancia nº 5 de Igualada
A U T O Nº 281/2018
ILMOS. SRES./AS,:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. Sergio Fernandez Iglesias
Dª. MONTSERRAT SAL SAL
En Barcelona a 13 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Igualada, en el incidente de oposición a su ejecución 845/2013, formulado por la representación de doña Benita y don Jacinto , frente a la ejecución promovida contra los mismos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dictó el 30 de enero de 2015 auto con la parte dispositiva siguiente: ' SE ACUERDA estimar el motivo de oposición alegado por la Procuradora Sra. Elsa Ribera Sierra, en representación que acredita de doña Benita y D. Jacinto y en su consecuencia procede declarar abusivos los intereses de demora aplicado, según las condiciones de la póliza de préstamo de negocio núm. NUM000 , y en su consecuencia la nulidad de dicha cláusula; con expresa imposición de costas a la demanda incidental.'

SEGUNDO. La representación procesal del banco referido interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite. La parte ejecutante se opuso al recurso, que se elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que la repartió a esta Sección Catorce, en la cual, seguidos los correspondientes trámites procesales, tuvo lugar la deliberación el día señalado previamente.



TERCERO. En la tramitación del procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el magistrado Sr. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso El procedimiento ejecutivo trae causa de la póliza de préstamo intitulada de negocios, con cláusula primera que deja claro que los prestatarios destinaban el préstamo a su actividad empresarial o profesional, celebrada el 12 de abril de 2012 entre BBVA como prestamista, y dichos demandados como prestatarios, cuya cláusula primera, no puede ser más clara, al establecer que el prestatario o prestatarios declaran que el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional. Además, los mismos apelados, en su oposición precedente, comenzaron por reconocer abiertamente que la finalidad del préstamo era para destinarlo e invertirlo en un negocio, de manera que difícil o imposiblemente pudieron actuar como 'particulares', a tenor de la misma jurisprudencia respecto del tema decisivo.

Despachada la ejecución, los ejecutados formularon oposición que fue estimada por el Juzgado de Instancia, oposición que se basaba, a pesar de esa evidencia, en la supuesta en la abusividad de la cláusula de interés de demora y en otras alusiones como la usura de esos intereses.

Esa resolución se apela solo por la sociedad prestamista por los motivos que se desarrollan a continuación.



SEGUNDO.Decisión del tribunal El recurso se remite a diversos motivos, en síntesis, aludiendo en primer lugar a la motivación de la condena en costas, a que el art. 394 LEC no sería de aplicación al caso dado, y a los efectos de señalar la improcedencia de la ejecución, en el art. 561.1.3º de la LEC, no cabiendo imponer las costas por haberse declarado proseguir la ejecución sin aplicar la cláusula de intereses moratorios.

Pero ello no es exactamente así, en cuanto el auto apelado, con cierta incongruencia legal, considerando lo establecido en dicho art. 561.1.3ª LEC, actuando sobre otra incongruencia de los ejecutados, alegar abusividad a pesar de no ser reconocidamente consumidores -en contraposición a profesionales o empresarios- al no pronunciarse sobre la continuación o no de la ejecución.

Pero tampoco ordena dejar sin efecto la ejecución, a los efectos del art. 561.2 LEC. Sobre el tema de las costas, por consiguiente, nos pronunciaremos, para seguir un orden lógico, al final de esta resolución.

También se refiere a diversas cuestiones como la congruencia y la aplicación analógica de la Ley 2/2012 que no se observa en el auto apelado, más allá de la cierta ya observada de entrar en supuesto de abusividad del no consumidor, pues el examen del interés de demora usa, en criterio ya superado por la jurisprudencia actual, del estándar de los intereses legales, lo que no supondría dicha aplicación analógica, sino uno de los criterios que el mismo Tribunal Supremo pone en juego a la hora de determinar su abusividad en la STS de 22 de abril de 2015 que recientemente ha respaldado la STJUE de 7.8.2018.

Distingue entre los intereses moratorios y los remuneratorios, lo que es útil para descartar la alusión al carácter usurario de los intereses de demora, como bien repone el apelante, pues la Ley Azcárate de 1908 no se aplica a los intereses de demora, sino a los remuneratorios o retributivos, abstrayendo que esa Ley no podría alegarse como motivo de oposición en la ejecución, sino en un declarativo, excluida de los motivos tasados de oposición en el título no judicial, a la vista de lo dispuesto en el art. 557 LEC ligado al principio de legalidad del art. 1 de idéntico texto legal.

Por tanto, el auto apelado entra indebidamente en la jurisprudencia aplicativa de esa Ley, cuanto más si siendo precio del dinero los intereses remuneratorios tampoco pueden ser objeto de declaración de abusividad, al hilo del art. 4 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia europea al respecto, y los apelados en su oposición no alegaron siquiera la estipulación de un interés notablemente superior al normal en el préstamo de negocios referido en el momento de la contratación, ni tampoco la concurrencia de las otras circunstancias subjetivas o particulares que rodeasen esa contratación, por lo que esa línea argumental no puede sostenerse, cuanto más si en nueva incongruencia, tampoco instaron la nulidad total del préstamo que no podrían conseguir, colmando la paradoja, en dicho ejecutivo que pudo basarse en abusividad, en otro caso, pero no en usura.

Por tanto, se admiten las alegaciones que efectúa la entidad apelante, en cuanto a la abusividad que se confunde con el supuesto carácter usurario, no del préstamo de negocios, sino solo del interés de demora, la distinción básica entre intereses remuneratorios y moratorios, pues es claro, conforme a la Directiva 93/13/ CEE y la jurisprudencia del TJUE que el interés remuneratorio es precio del contrato, y no puede entrar en el análisis de abusividad, en cuanto son dos cláusulas distintas la del interés remuneratorio, que es precio del dinero prestado que no puede ser objeto de abusividad, en virtud de lo dispuesto en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, formando parte de la definición del objeto principal del contrato, en este caso de préstamo de negocios destinado a la financiación de la actividad empresarial de los apelados.

La cláusula de interés remuneratorio es totalmente distinta de la cláusula penal de interés de demora, o pena convencional. La primera precio del contrato, la segunda sanción por su incumplimiento.

Sin entrar en otros motivos que no fundaron la decisión apelada, es lo cierto que no siendo consumidores los apelados no podían fundarse en la abusividad de dicha cláusula para oponerse a la ejecución despachada, cuanto más si reconocieron que dedicaron el préstamo a esa actividad empresarial, pues existe reiterada jurisprudencia que establece que se debe considerar consumidor a todo aquel que, aun siendo empresario o profesional, actúa en un ámbito ajeno a su actividad, lo que no es el caso, colmando la incongruencia del auto apelado, lo que se relaciona con la restricción taxativa de los motivos de fondo de oposición a la ejecución ordinaria de título no judicial en el art. 557 LEC, de tal manera que la oposición de los apelados no podía fundarse en el art. 557.1.7ª LEC, que el título contuviera cláusulas abusivas, citado en el auto apelado, en virtud del principio de legalidad procesal del art. 1 LEC que cita acertadamente la entidad apelante.

Y dicha oposición era una condición que se anudaba a la condición de consumidor de quien la invocara, condición que no reunían los empresarios deudores, aunque no se dedique al sector financiero, pues, a mayor abundamiento, la jurisprudencia recuerda que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación, con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007. De la información obrante en la causa, y de lo que la misma apelante reconoce se desprende la condición de no consumidor de las personas opuestas, siendo por tanto incongruente el auto apelado.

El art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dice que se entenderá por consumidor toda persona física que en el contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, mientras que por profesional se entenderá toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional, fuere pública o privada.

Por lo que se refiere a la legislación española, conforme al art. 3 del TR de la LGDCU de 2007, son consumidores o usuarios las personas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúan sin ánimo de lucro en un ámbito también ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Como puede verse, la legislación española amplía el ámbito subjetivo de los consumidores a las personas jurídicas. En todo caso, de acuerdo con las anteriores normas el criterio que determina la condición de consumidor es que su actuación en el contrato sea ajena a una actividad empresarial o profesional, decayendo por ello todo el planteamiento del auto apelado.

Al respecto, el auto del TS de 18 de noviembre de 2015 señala lo siguiente: ' [L]a reciente doctrina de esta Sala dictada en el marco legal del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente que superando el concepto de consumidor que contenía la Ley reguladora del 1984 y al que se refiere la mayor parte de las sentencias que se invocan para acreditar el interés casacional, centra este concepto, por lo que se refiere a las personas físicas, en la actuación con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y no en atención al destino concreto del bien adquirido. Así se deduce de las recientes sentencias de esta Sala de 10 de marzo y 28 de mayo de 2014 , que se centran en la actividad empresarial concreta en la que se desenvolvía la relación litigiosa y en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la reciente sentencia de 3 de 2015, recoge con claridad este concepto de consumidor en sus apartados 15 a 18 que establecen: '15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16 Conforme a tales definiciones, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22). ' El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la resolución que pone de manifiesto la posible causa de inadmisión. En este sentido reiterar que si bien es cierto que la sentencia invocada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ha dictado en un supuesto igual al enjuiciado, de su contenido se puede inferir que el criterio que determina la condición de consumidor es su actuación ajena a la actividad empresarial o profesional...' Añade el Tribunal europeo que el concepto de 'consumidor' del art. 2.b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, que ha de apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión, de manera que en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si esta persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantenía con tal sociedad, como la gerencia de esta o una participación significativa de su capital social, o bien si actuó con una finalidad de carácter privado.

Con base en las consideraciones anteriores, el TJUE concluye en la parte dispositiva del auto que: ' Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' Por tanto, en el caso litigioso no solo no es que no se haya practicado ninguna prueba tendente a acreditar que los apelados suscribieron el préstamo de negocios con un propósito ajeno a su actividad empresarial, sino que los mismos apelados reconocieron de entrada esa condición empresarial.

No es siquiera necesario acudir a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la LEC, que perjudicarían a la parte apelada, prestando atención a que, en primer lugar, fue ella quien como opuesta a la ejecución alegó su carácter de consumidor, o asimilado particular, concepto jurídico indeterminado, en un contrato de naturaleza mercantil o empresarial como era la póliza de préstamo litigiosa, apartado 3 del precepto; y, en segundo lugar, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar la calidad de consumidor de la persona apelante estaba a su alcance, apartado 7 del precepto.

En definitiva, hemos de recordar dónde nos encontramos. Estamos en un procedimiento de ejecución ordinaria, regulado por la LEC en los artículos 549 y siguientes. En este proceso se establecen unos supuestos muy concretos de oposición a la ejecución, ampliados de forma muy significativa por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que añadió un séptimo supuesto a los del artículo 557.1 LEC: que el título contenga cláusulas abusivas.

Solo puede hablarse de cláusulas abusivas en relación con los contratos en que una de las partes ostenta la condición de consumidor. No lo decimos nosotros, sino la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su exposición de motivos: ' Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.' Por otra parte, este criterio ha sido seguido sin discrepancia alguna por todos los tribunales. Valga por la infinidad de sentencias en ese sentido, por reciente, la STS 20.1.17, cuando dice: 'A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC '[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC '[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: '[l] a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC (LA LEY 1490/1998 ) no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: ' La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: '[e] n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' [...] 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998)'.' Por lo tanto, rechazada la condición de consumidores de ambos apelados, es claro que solo pudieron oponer en el proceso de ejecución ordinaria las primeras seis causas del apartado 1 del artículo 557 LEC, y no la séptima, reservada para consumidores o usuarios.

Lo cual nos aboca irremediablemente a la estimación del recurso, siendo un contrasentido, por lo demás, referirse a la existencia de cláusulas abusivas aunque se hubiere determinado la condición de empresario del ejecutado.

Dicha estimación conlleva la imposición de las costas de primer grado a la parte apelada opuesta a la ejecución, en méritos de lo dispuesto en el art. 561.1.1ª.2 LEC, o, si se prefiere, al art. 394 LEC al que se remite el art. 397 LEC, intentando restablecer el principio de legalidad procesal al respecto.

En cambio, no se impondrán las costas de alzada a ninguno de los litigantes, en méritos de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de dicho principio de legalidad no procede la declaración de licitud del pacto de intereses moratorios pretendida por la apelante, al no contenerse tal declaración propia de un juicio ordinario en el listado de pronunciamientos establecido en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. frente al auto de fecha 30 de enero de 2015 dictado en el proceso de ejecución de títulos no judiciales nº 845/2013 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Igualada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS totalmente dicho auto, y, en su lugar, DESESTIMANDO totalmente la oposición a la ejecución despachada en dicho proceso, presentada por la representación de doña Benita y don Jacinto , DECLARAMOS PROCEDENTE QUE LA EJECUCIÓN SIGA ADELANTE por la cantidad por la que fue despachada en su día, condenando en las costas causadas por dicha oposición a los ejecutados opuestos; y sin especial imposición de las costas devengadas por el recurso a ninguno de los litigantes. Ordenamos la devolución a la sociedad apelante del depósito constituido para la interposición del mismo recurso, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.