Auto Civil Nº 283/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 622/2008 de 14 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

AUTO: 00283/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7009896 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 622 /2008

Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 637 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

De: Ramón

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Contra: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A

Procurador: MARIA ALBARRACIN PASCUAL

A U T O

PONENTE: ILMO. SR. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a catorce de Noviembre del año dos mil ocho.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre ejecución de título no judicial, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid bajo el núm. 637/2007 y en esta alzada con el núm. 622/2008 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Ramón , representado por el Procurador Don Evencio Conde Gregorio y dirigido por la Letrada Doña Nuria Sánchez Muñoz, y, como apelada, la entidad Banco Santander, S.A., representada por la Procuradora Doña María Albarracín Pascual y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Castedo Álvarez.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la resolución recurrida en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 22 de Octubre de 2007, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada, con especial imposición a la misma de las costas causadas en el incidente."

SEGUNDO: Contra dicho auto por la representación procesal de Ramón , se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo referencia a los hechos que dan motivo al procedimiento, para señalar que con fecha 14 de Octubre de 2005 el ahora apelante suscribió como fiador con el Banco Santander Central Hispano, S.A. una póliza de contragarantía, por la que el Banco avalaba a Alminara Promociones ante Terrazas de Alcántara, S.L., en garantía de posibles reparaciones a realizar por vicios ocultos o defectos en la obra de 20 viviendas que Alminara estaba construyendo para Terrazas, en los términos que figuraba en el aval de 29 de Octubre , por importe de 130.000 euros; la referida entidad Bancaria interpuso demanda de juicio ejecutivo (sic) contra el ahora apelante y la entidad Alminara, turnado de reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid, el ahora apelante formuló en el mismo oposición, basándose en que no se había procedido a la notificación en forma, dado que se practicó en la persona de D. Ramón , en su condición de representante legal de Alminara, oposición estimada mediante auto de fecha 14 de Diciembre de 2006 , ordenando proseguir adelante la ejecución contra Alminara, auto no recurrido de contrario, ganando firmeza con el consiguiente efecto de cosa juzgada material; en fecha 5 de Enero de 2007 la ejecutante notifica al ahora apelante e inicia un nuevo procedimiento ejecutivo (sic), en el que recae el auto objeto de recurso, después de haber despachado ejecución y de que el ahora apelante articulara aduciendo la excepción de cosa juzgada, concurriendo todos los requisitos que exige el art. 222 de la LEC , identidad de partes, de objeto y de causa de pedir, haciendo alegaciones en justificación de la procedencia de dicha excepción, para señalar que el antes referido auto de fecha 14 de Diciembre de 2006 ha sido recurrido en apelación por la representación procesal, por lo que podría suceder que en dicho recurso se confirmara aquel auto que mandó seguir adelante la ejecución contra Alminara y que además se condenara al ahora apelante; esgrime también como motivos de oposición la falta de concurrencia de los presupuestos necesarios para la ejecución del aval, por incumplimiento de la entidad Terrazas del envío de los preceptivos requerimientos a Alminara y la existencia de reclamaciones se supuestos desperfectos excluidos de la garantía, aduciendo también vulneración del art. 557.1.3º relativo a la existencia de plus petición, así como mala fe y abuso de derecho en la ejecutante, haciendo también alegaciones en justificación de estos tres motivos y terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida y se estime la oposición por el ahora apelante formulada, con expresa condena en costas a la apelada caso de que se oponga al recurso.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia ejecutante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza, suplicar la íntegra desestimación de aquél, con confirmación de la resolución a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 21 de Julio de 2008, con fecha registro de entrada 12 de Septiembre siguiente, por repartido de conocimiento el recurso a esta Sección formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO: Conviene comenzar esta resolución señalando, que por evidentes razones de lógica y sistemática se debe tratar con carácter prioritario en la instancia alegada y en el auto recurrido desestimada excepción de cosa juzgada, dado que su estimación impediría entrar en el conocimiento de las demás cuestiones esgrimidas en el escrito de interposición del recurso, y para dicho examen hemos de partir de que la parte ahora apelada presenta demanda ejecutiva, así denominada en el art. 549 LEC , en solicitud de despacho de ejecución, amparada en título no judicial de los comprendidos en el art. 517 LEC , póliza de contrato mercantil, frente al ahora apelante, concurriendo que con anterioridad ejercitó la misma pretensión y amparada en el mismo título frente también al ahora apelante y otra entidad, demandando a ambos en virtud de responsabilidad solidaria derivada de la misma póliza, en ese anterior procedimiento recayó auto estimando la oposición formulada por el ahora apelante, dejando sin efecto la ejecución despacha contra el mismo y desestimando la oposición formulada por la entidad codemandada, auto que viene recurrido en apelación sólo por ésta última, aduciéndose firmeza de aquella resolución en cuanto al ahora apelante y por ello esgrimida la excepción de cosa juzgada material, desde lo precedente es ya de señalar, que si bien en la vigente LEC no aparece un precepto que se pronuncia con la claridad que lo hacía el art. 1.253.3 del Código Civil , en la regulación de la cosa juzgada material, precepto derogada por la Ley 1/200, de Enjuiciamiento Civil , al señalar que "se entiende que hay identidad de personas siempre que los litigantes del según pleito ......... o estén unidos a ellos (a los que contendieron en el pleito anterior) por vínculos de solidaridad....", cabe entender que dicho principio sigue siendo de aplicación a la actual regulación de la cosa juzgada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde el contenido del art. 222 en relación con el art. 400.2 , que viene a proclamar un efecto extensivo de la cosa juzgada, y ello en relación con la regulación sustantiva en orden a los efectos de la solidaridad y de forma especial desde el contenido del art. 1.141 párrafo 2º del Código Civil , siendo que la desde interpretación correcta del art. 1.144 del mismo cuerpo legal, no cabe entender como equivalente a que el acreedor pueda reclamar en procesos distintos la totalidad del crédito individualmente a cada uno de los deudores solidarios, pues es tan sólo cuando no haya sido cobrada la deuda cuando pueda dirigirse contra los demás, esto es, ejercitar nuevamente la pretensión frente a otro deudor, dado que la deuda sólo puede ser cobrada por entero una vez, abogando a favor de lo precedente el que entender lo contrario pudiera llevar a situaciones contrarias o contradictorias en función de la oposición que cada uno de los deudores formulare en cada uno de esos procesos, y a la sentencia que en cada uno pudiera recaer, si no se estimare la eficacia de cosa juzgada material, reiteramos que todo en ello en relación con los vínculos propios de la solidaridad, lo que de forma clara se manifiesta en supuestos que examinamos, referido tanto a la cosa juzgada material como a la litispendencia, sobre la que volveremos, pues si estimada fuere las causas de oposición por motivos materiales esgrimida por la en el otro procedimiento codemandada con el ahora apelante, se daría el contrasentido y contradictorio efecto que en el otro procedimiento no fuera estimada, sin que en el segundo, si prescindimos de los efectos de la cosa juzgada, pudiera darse, ocurriendo lo mismo si acudimos a la litispendencia, quebrantando así el principio de la intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, por tanto, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el artículo 24.1 de la CE , de tal suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto, procediendo recordar que en relación al aspecto subjetivo de la cosa juzgada, la jurisprudencia venía concluyendo que debe de entenderse que existe jurídicamente identidad de personas aunque no sean físicamente las mismas, cuando la que litiga en el segundo ejercita la misma acción, invoca iguales fundamentos y se apoya en los mismos títulos que en el primero, pues ello implica la solidaridad jurídica entre los demandantes a que se refería el artículo 1.252 del Código civil (SSTS, entre otras de 26-10-71, 14-11-83 y 26-7-2001 ), doctrina que como indicábamos entendemos por lo general aplicable tras la promulgación de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil . Anunciábamos que volveríamos sobre la litispendencia, cuya finalidad es la de evitar resoluciones contradictorias, lo que autoriza a ampliar el instituto de la litispendencia a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (SSTS de 17-5-1975, 22-6-1987, 8-3-1991, 13-2, 30-10 y 25-11-1993 , entre otras), siendo de señalar la estrecha relación entre litispendencia y cosa juzgada, siendo en realidad lo mismo pero consideradas en distintos momentos procesales, la cosa juzgada en sentido material, art 222 LEC , excluye un proceso ulterior cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, la litispendencia produce iguales efectos en procesos aún no finalizados por sentencia firme, actuando ésta como institución preventiva y tutelar de aquélla, encontrándose también el fundamento de la litispendencia en razones de seguridad y respeto a los derechos de las partes litigantes y en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de las mismas cuestiones litigiosas ante Tribunales diferentes con el consiguiente peligro además de incurrir en resoluciones contradictorias, pudiendo conceptuarse como la excepción que consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto de pleito en que se aduce, precisándose que entre ambos pleitos exista la mas perfecta identidad de cosas, causas, personas y calidad con que estas fueron demandadas; en cuanto la identidad subjetiva nos remitimos a los antes indicado en relación con la solidaridad, y al argumento de la evitación de sentencias contradictorias.

SEGUNDO: En el concreto caso que nos ocupa se esgrime cosa juzgada material en atención a que el auto dictado en el anterior procedimiento estima la oposición formulada por el ahora apelante, y viene sólo recurrida por la codemandada frente a la que se manda seguir adelante la ejecución, desde lo cual extrae la firmeza de dicha resolución en cuanto al mismo, lo que en puridad y desde las normas reguladoras del recurso de apelación así es, pero se produce el efecto pretendido no tanto por ello, dado que aquél auto que estima la oposición, se basa en motivos de forma, lo que aisladamente no provocaría el efecto propio de la cosa juzgada material, mas la cuestión se presenta en atención a que con el ahora apelante venía codemandada otra entidad, en base a la misma póliza y con invocación de responsabilidad solidaria, esto es, en base a los mismos hechos y con igual causa de pedir, pero concurre que ese anterior procedimiento no ha finalizado en cuanto a esa otra codemandada, por lo que no existe sentencia firme que permita acudir a la cosa juzgada material, pero si en cambio permite acudir a la litis pendencia, diferenciadas ambas instituciones como indicábamos por el distinto momento procesal en que se producen, de modo tal que por esa identidad entendamos no cabe estimar incongruencia cuando es alegada una y por la situación del anterior proceso se estima la otra, siendo, además, que tanto una como otra institución por su carácter de orden público pueden ser estimadas de oficio, en atención a la finalidad de las mismas, desde lo precedente que estemos en el caso de estimar el primero de los motivos del recurso, en los términos en que hemos dejado indicados y por ello que no proceda entrar en el conocimiento de las demás cuestiones en el mismo esgrimidas.

TERCERO: Por la estimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 de la LEC , que no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas, y sin que exista precepto alguno que habilite la imposición de costas del recurso a la parte recurrida; y en atención a lo prevenido en el art. 561.3 del mismo texto legal que por la estimación de la oposición, procede condenar a la parte ejecutante al pago, procediendo igualmente mandar dejar sin efecto y alzar los embargos y medidas de garantía que se hubieren adoptado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Acuerda estimar y estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ramón , contra el auto dictado con fecha 22 de Octubre de 2007 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de los de Madrid bajo el núm. 637/2007 y revocando, como revocamos dicha resolución, procede estimar y estimamos la oposición formulada por el ahora apelante, frente a la ejecución despacha a instancia de la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., por estimación de la excepción de litispendencia, mandar dejar sin efecto y alzar los embargos y medidas de garantía que se hubieren adoptado; con expresa imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la oposición a la parte ejecutante y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Al notificar esta resolución, dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por este auto, del que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo acuerdan los Srs. Magistrados al margen reseñados.

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.