Auto CIVIL Nº 284/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 310/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta
Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414
N.I.G: 1102042C20160000528
A U T O Nº 284/16
ILMOS SRES :
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.
APELACIÓN CIVIL, ROLLO 310/16-S
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera
Ejecución hipotecaria 193/16
Apelante: Unicaja Banco, S.A
Procurador: Rafael Marín Benítez
Abogado: Ramón Macías Moreno
En Jerez de la Frontera, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez de la Frontera, en fecha 30 de mayo de 2016, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SSª ACUERDA declarar abusiva por falta de transparencia la clausula suelo contenida en la escritura de 26.3.2010 en cuanto establece un límite a la variabilidad del tipo estableciendo un mínimo del 3%; la cláusula sexta bis 1) el pacto séptimo 1) de vencimiento anticipado por falta de pago, teniendo las mismas por no puestas y en consecuencia por íliquida, no exigible e incorrecta la determinación de la cantidad adeudada, no vencido el total importe reclamado y debiendo procederse a LA INADMISIÓN Y ARCHIVO de este proceso, sin que proceda en ningún caso recálculo alguno de la cantidad objeto de despacho de ejecución sin observancia de los presupuestos procesales para admisión de una demanda ejecutiva, con reserva al ejecutante de sus derechos frente al deudor que podrá ejercitar por otro cauce procesal, y con reserva al ejecutado de las acciones derivadas de la aplicación de una cláusula suelo claramente abusiva.

Respecto al tipo de interés moratorio, procede declarar abusiva la estipulación sexta que lo fija en el tipo del 18% , teniéndose el mismo por no puesto sin que proceda ejecutar cantidad alguna por tal concepto, con exclusión de 133, 33€, ni modificación unilateral del pacto por el ejecutante ni recálculo. Se declara abusiva la estipulación cuarta in fine por la que se liquidan 330 euros de comisiones, importe no garantizado con la hipoteca y que responde a la aplicación de un pacto abusivo que ha de tenerse por no puesto sin que proceda ejecutar cantidad alguna por este concepto.

Todo ello sin perjuicio de cuantos motivos de oposición pudieran esgrimir los ejecutados para el caso de admisión de la demanda interpuesta o de la reclamación por el importe que resultase posteriormente, tras recálculos ordenados en otras instancias y sin perjuicio de las acciones que asistan a los ejecutados por la aplicación de la abusiva clausula suelo durante todo el tiempo de vigencia del negocio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante y admitido se elevaron los autos a este Tribunal.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el catorce de noviembre de dos mil dieciséis.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Unicaja Banco, S.A.U se solicitó el despacho de ejecución hipotecaria frente a Don Sixto y a Doña Aurora aportando como título de ejecución una escritura de préstamo otorgada el 23 de marzo de 2010. El importe del préstamo fue de 80.000 euros, con un interés ordinario fijo del 1, 75% anual durante seis meses y variable a partir de entonces conforme al euribor más 1, 75 puntos, sin que pudiera ser inferior al 3%, y un interés de demora del 18% anual.

Por auto de 30 de mayo de 2016 la Juzgadora a quo declaró abusiva la cláusula relativa a la limitación a la variabilidad del tipo de interés, la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de interés moratorio y la cláusula sobre comisión de posiciones deudoras, acordando la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria.

Frente a dichas resoluciones se alza la parte ejecutante por considerar, en síntesis, válida la cláusula suelo al estar redactada e incorporada al contrato de forma perfectamente clara y comprensible; también es válida la cláusula de vencimiento anticipado teniendo en cuenta que fueron 12 las cuotas impagadas cuando se venció el contrato y la cláusula de intereses de demora, que se liquidan al triplo del interés legal ajustándose a lo establecido en la Ley 1/2.013, debiendo aplicarse, en su caso, el tipo de interés remuneratorio desde el vencimiento del contrato.



SEGUNDO.- En la resolución de instancia se declara la nulidad de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio, la llamada cláusula suelo, que obra en el contrato. Así en la escritura de préstamo hipotecario se estableció que en ningún caso el tipo de interés ordinario sería inferior al 3%, que ha sido el aplicado al fijarse el saldo deudor.

Como fundamento del carácter abusivo de esta cláusula se invoca en la sentencia la falta de transparencia de la disposición contractual.

Desde esta perspectiva la conocida STS de 9 de mayo de 2.013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia. Son los siguientes (FFJJ 225 y 296): ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Por otra parte conviene apuntar que el Auto dictado por el TS en fecha 3 de junio de 2013 , en aclaración de la STS de 9 de mayo de 2013 , precisó que los anteriores parámetros no conforman una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Para cumplir con la obligación de transparencia en los términos expuestos, lo decisivo es que se garantice el perfecto conocimiento por el consumidor de la cláusula suelo y de su trascendencia y relevancia en la ejecución del contrato; por ello, no existen medios tasados para obtener el resultado que no es otro que se garantice que el contrato se celebra con un consumidor perfectamente informado. El resultado pretendido es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios y no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real.

Como consecuencia natural de las anteriores consideraciones el TS establece que las cláusulas suelo debe considerarse lícitas si hubieran podido ser conocidas por el consumidor, es decir, si éste pudiera cabalmente comprender su funcionamiento en la dinámica contractual y, en particular, su incidencia en la determinación del precio.

Argumentos estos que se reproducen y refuerzan en las posteriores STS de 8 de septiembre de 2.014 y de 25 de febrero de 2.015 .

Sentado lo anterior, cabe resaltar que solo se dispone de la prueba documental consistente en la propia escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario, a cuya literalidad ha de atenderse.

De este documento pudiera concluirse que la entidad apelante ha cumplido con las exigencias contenidas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 según las cuáles la entidad crediticia tiene el deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras, así como dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores a formalizar el préstamo en escritura pública, posibilidad a la que renunciaron los ejecutados, estando obligado Notario, además, a informar a las partes sobre las circunstancias del interés variable en cuanto a su desproporción al alza y a la baja, habiendo cumplido el Notario esta obligación.

Pero la observancia de todos estos requisitos no es suficiente para entender cumplidas las exigencias de transparencia. En efecto, en la escritura inicial no consta que la información facilitada a los prestatarios les permitiera identificar claramente que la cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato ni que la información dada no se limitara a dar lectura al contrato. En la escritura la cláusula en cuestión se encuentra entre una gran cantidad de datos en una extensa escritura que diluyen la atención del prestatario y de la sola lectura de la información financiera no puede colegirse sin más el carácter de la cláusula como elemento esencial del contrato. Tampoco consta acreditado que la entidad bancaria realizase simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Por todo ello, consideramos que debe confirmarse el pronunciamiento declarativo del carácter abusivo por falta de transparencia en lo que se refiere a la cláusula suelo.

En cuanto a los efectos que deben deducirse de la consideración como abusiva de la cláusula suelo ha de reconocerse que se trata de una cuestión que ha sido polémica y que ha dado lugar a resoluciones judiciales dispares.

Pese a ello este Tribunal siempre ha considerado que el contrato puede permanecer excluyendo la cláusula que ha sido declarada abusiva realizando una nueva liquidación. A tenor de lo dispuesto en el artículo 695.3 de la LEC , en aquellos casos en que la ejecución pueda proseguir sin aplicar las cláusulas consideradas abusivas, aunque ello exija un recálculo de las cantidades objeto de ejecución, no procede el sobreseimiento de la misma, por aplicación, además, del principio pro actione. En este mismo sentido se pronuncia la repetida STS de 9 de mayo de 2013 cuando, en su FJ 275, indica que 'partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia.' Otra cuestión es la referente a la eficacia retroactiva de la consideración de una cláusula suelo como abusiva. El TS en su sentencia de Pleno nº 139/2.015 de 25 de marzo de 2.015 ha fijado como doctrina que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2.013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, como es el caso, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 .

En el presente supuesto, la entidad acreedora incluye en el saldo deudor los intereses ordinarios devengados desde el primer impago, en diciembre de 2014, al vencimiento del contrato, en diciembre de 2015, calculándolos al tipo nominal mínimo del 3% anual, en aplicación de la cláusula suelo. La nulidad de la cláusula suelo por falta de información afecta, por tanto, a la cantidad exigida en cuanto que debe tener efectos retroactivos desde el 9 de mayo de 2.013.



TERCERO.- En la resolución impugnada se declaró el carácter abusivo de la cláusula del título en la que se pacta la posibilidad del vencimiento anticipado, entre otros supuestos , para el caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización.

La STJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

La STS Sala 1ª Pleno de 23 diciembre 2015 ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago cuando, como en el caso, se permite la resolución con el incumplimiento de una parte de la cuota del préstamo y respecto de una obligación accesoria.

El Tribunal Supremo mantiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ) y cuando concurra justa causa para ello (STS 506/2008 de 4 de junio) no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y, por tanto, nulas, siendo que la eventual abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado. El Tribunal Supremo, atendiendo a la dicción del art. 693.2 LEC y a la doctrina del TJUE más arriba transcrita, concluye señalando en la resolución que examinamos que ' ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criteriosantes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida (1), gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo (2) y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia (3); tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'.

Así pues, el Tribunal establece un límite mínimo (693.2 LEC) que ha de concurrir en todo caso, resultando necesario pero no suficiente, ya que el tribunal deberá, además, valorar en cada caso si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, atendiendo a los tres parámetros: que se haya incumplido una obligación esencial (no justifica el vencimiento anticipado el incumplimiento de obligaciones accesorias, como el impago de gastos, comisiones o la prima del seguro), que el incumplimiento sea grave y que exista una posibilidad real del consumidor de evitar esa consecuencia ( artículo 693.3, introducido por ley 1/2013 ).

Pues bien, sobre las premisas expuestas, en dicho supuesto el TS, en la parte vinculante de dicha sentencia en cuanto constituye la ratio decidendi , estima que la cláusula enjuiciada debe reputarse nula e inaplicable, y confirma la decisión del tribunal de apelación que había declarado la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

En sustento de esta decisión, la STS de 23/12/2015 entiende que la cláusula de vencimiento anticipado allí enjuiciada no supera los estándares marcados por el TJUE, antes enunciados, pues (i) ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración o cuantía del préstamo ni (ii) permite al consumidor evitar su aplicación con una conducta de reparación, aunque la posibilidad de rehabilitación se haya restablecido legalmente en los supuestos de hipoteca sobre la vivienda habitual. Para acabar concluyendo que ' en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Siguiendo la doctrina establecida en la STS Sala 1ª Pleno de 23 diciembre 2015 debe concluirse, ciertamente, que el incumplimiento del pago de unas pocas cuotas en relación con la larga duración del contrato es suficiente para entender abusiva la cláusula de vencimiento anticipado especialmente cuando, como en el caso, se permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo.

Ahora bien, inmediatamente después de confirmar la decisión anulatoria de la Audiencia, el Pleno del TS, en la sentencia de constante referencia, establece una serie de consideraciones en los apartados 5, 6 y 7 de este fundamento dedicadas a prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.

Así, el TS recomienda una interpretación estricta que no impida la vía ejecutiva ante incumplimientos que denoten una situación de flagrante morosidad, por estimar que ello privaría al consumidor de las ventajas que le proporciona el procedimiento ejecutivo (singularmente las de liberar el bien, fijar un valor mínimo de tasación a efectos de subasta y rehabilitar el contrato) abocándolo al declarativo resolutorio correspondiente.

Estas consideraciones expuestas en la sentencia para concluir que la consecuencia de la declaración de abusividad no debe ser el sobreseimiento de la ejecución -por entender que el procedimiento de ejecución hipotecaria es más beneficioso para el consumidor que el declarativo- y que ha reiterado en la sentencia nº 79/16 de 18 de febrero de 2016 , tienen como premisa que nos hallemos ante un supuesto de flagrante morosidad que, en principio, justificaría acudir al declarativo en el ejercicio de la acción resolutoria, ex artículo 1124 CC .

En nuestro caso se ha dado por resuelto anticipadamente el préstamo cuando se han incumplido 12 mensualidades lo que, teniendo en cuenta las coordenadas temporales y cuantitativas de la operación puede reputarse como un incumplimiento grave o, en lo términos expuestos, como un supuesto de flagrante morosidad ya que la situación de impago persistía al tiempo de presentarse la demanda. En efecto el préstamo se concierta en marzo de 2010 y en diciembre de 2014 se produce un primer impago que se repite de forma consecutiva durante doce meses hasta el cierre de la cuenta y que se mantiene a la fecha de la demanda, en febrero de 2016, e incluso al día de hoy, casi seis años después, y que afecta a una obligación esencial. La reclamación se interpone cuando se ha producido el incumplimiento en los términos previstos en el artículo 693 LEC y la normativa nacional permite en el caso poner remedio a los efectos del pacto de vencimiento anticipado en el artículo 693.3 de la LEC , al ser el bien hipotecado la vivienda habitual, mediante el pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.

Los efectos de la declaración de abusividad en el presente supuesto no deben ser, por tanto, la inaplicabilidad de la cláusula y el sobreseimiento de la ejecución por resultar ello perjudicial para el consumidor, sino la continuación del procedimiento de ejecución.



CUARTO.- En el contrato de préstamo hipotecario se fija un interés de demora del 18% anual que la resolución de instancia considera nulo.

Pues bien, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno nº 265/2.015, de 22 de abril de 2.015 en relación con los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores ha sido asumida por el Alto Tribunal para los préstamos con garantía real en la reciente sentencia de Pleno nº 364/2016, de 3 de junio de 2016 , en la que se establece que 'procede extender el mismo criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora pactados en préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad lo fijamos en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado'.

En el caso, de la aplicación de la cláusula de intereses moratorios pactada ha resultado un interés que supera este módulo de abusividad, por lo que la sola desproporción del interés de demora en más de dos puntos respecto del interés remuneratorio determina sin más el carácter abusivo de la cláusula.

Sobre las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora el TS, en la citada sentencia 3 de junio de 2016 , ha venido a dar una respuesta a esta cuestión coincidente con la ya dada anteriormente para los préstamos personales y así argumenta que la nulidad de la cláusula abusiva no da lugar a una reducción conservativa del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye que el prestatario disponga del dinero, de modo que éste se seguirá devengando hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

En atención a esta doctrina este Tribunal considera que, apreciada la abusividad de la cláusula sobre intereses de demora, la entidad ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato.

En definitiva, no considerándose abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pero si la cláusula suelo y la cláusula sobre intereses de demora procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , estimándose parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos estimarparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unicaja Banco S.A contra el auto de 30 de mayo de 2016 , que inadmitió la demanda, y revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto la inadmisión acordada así como la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La entidad ejecutante deberá aportar nueva liquidación computando las deducciones oportunas por aplicación de la cláusula suelo, declarada abusiva, y excluyendo lo reclamado por intereses de demora pactados, pudiendo reclamar por tal concepto desde el vencimiento anticipado los intereses ordinarios al tipo variable convenido (euribor a un año más 1, 75 puntos) sin la limitación a la variación del tipo de interés prevista en el contrato, que ha sido declarada nula.

No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal por limitarse estos recursos a las sentencias.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.