Auto CIVIL Nº 284/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 529/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20140011535
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 529/2016
Asunto: 100581/2016
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1124.01/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE ALMERÍA (ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: C8
Apelante: D. Bruno
Procurador: DAVID BARON CARRILLO
Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ CORONADO
Apelado: BBVA SA
Procurador: ANGEL FRANCISCO VIZCAINO MARTINEZ
Abogado: MATIAS BENITEZ-ALAHIJA SANCHEZ
A U T O nº 284/2017
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ILTMOS SRES
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª MARÍA DEL MAR GUILLÉN SOCÍAS
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En Almería, a veinte de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

1.- En las actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria 1124/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería consta escrito de oposición a la ejecución por la representación procesal del ejecutado, D. Bruno , por los siguientes motivos.

2.- Los motivos de oposición eran los siguientes. 1. Es fiador real de una deuda ajena, y es consumidor; 2. Error en la determinación del saldo deudor, con nulidad del acta de liquidación de saldo; 3. nulidad por abuso de la cláusula de intereses de demora; 4. nulidad por abuso de los intereses remuneratorios y cláusulas de estabilización de intereses; 5. error en la determinación del saldo deudor; 6. inexistencia y abuso en el vencimiento anticipado; 7. nulidad de las cláusulas de imputación de gastos.

3.- Aportaba la siguiente documentación. 1. extracto de movimientos bancarios; 2 a 7. justificantes de ingresos; 8 y 9. póliza de préstamo y contrato de cobertura de interés fijo; 10. informe pericial de Dª Eulalia .

3.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería dictó Auto 138/2016 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la oposición formulada por el Procurador Sr. Barón Carrillo actuando en nombre y representación de Bruno frente a la ejecución despachada en los presentes autos de ejecución hipotecaria debiendo continuar la misma en los términos del auto de fecha 24 de octubre de 2014, con imposición de costas a la parte que ha formulado oposición'.

4.- La decisión se fundaba en los siguientes argumentos. 1. No constan cancelados préstamo y contrato de cobertura, por lo que los ingresos efectuados fueron destinados al pago de otros productos y no al préstamo; 2. El actor no actúa en su condición de consumidor, por lo que no puede pedir la aplicación de la legislación protectora de consumidores.

5.- Con traslado al oponente, mediante escrito de 17 de marzo de 2016 presentó recurso de apelación, insistiendo en sus argumentos.

6.- Con traslado al ejecutante, que presentó escrito de impugnación a 14 de abril de 2016, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y no siendo necesario la celebración de vista, se señaló el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

1.- El recurrente somete a la decisión de la Sala las mismas cuestiones debatidas en primera instancia, con lo que la Sala se encuentra en la misma posición que la juzgadora de instancia. Después de un exordio inicial, el recurrente insiste en la nulidad del despacho de ejecución por error en la cantidad exigible, nulidad del acta de liquidación del saldo deudor aportada como documento número 4 de la demanda y error en la determinación de saldo.

2.- El recurrente afirma que el acta de liquidación de saldo se limita a indicar que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo, y que el saldo resultante es correcto, pero no se acompaña a la propia certificación los extractos contables, en los que se debe expresar los intereses aplicados por cada concreto concepto y su fecha de valoración de conformidad con la Circular 8/1990 del Banco de España.

3.- Sobre este particular, esta Sala ya ha dicho (Auto 122/2017, de 21 de marzo ) lo siguiente. Disponen los arts. 572.2 y 573 LEC , al que se remite el art. 685 LEC , que también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación.

4.- En tales casos, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el art. 550, los siguientes: 1º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. 2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. 3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

5.- Según el art. 218 del Reglamento Notarial , al efectuar el requerimiento al Notario, junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

6.- Por otra parte, como dice el Auto de la AP de Castellón, Sección Tercera, 149/2012 de 11 septiembre , la liquidación efectuada conforme a los preceptos invocados y antes transcritos tiene como finalidad comprobar y acreditar que la liquidación practicada, que la hace unilateralmente el acreedor, se ha realizado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta de crédito abierta a los deudores, ya que la intervención del fedatario mercantil reviste de una presunción de legalidad tanto en la forma como en el contenido de la liquidación, al comprobar y examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo deudor certifica, debiendo tenerse en cuenta que si bien integra el título , ello no impide que ulteriormente en el juicio pueda ser destruida o desvirtuada a través de la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

7.- De donde se deduce, en primer lugar, que, levantada el acta notarial de liquidación de saldo, ha de entenderse que la intervención del Notario ha sido correcta, salvo que el deudor pruebe lo contrario. Y, en segundo lugar, que dicha intervención notarial implica una declaración de veracidad oficial de la validez de una declaración contable unilateral que ha hecho el acreedor, por lo que la simple alegación de irregularidad formal carece de consistencia si no viene acompañando, como establece el art. 695.1.2º LEC , de la existencia de un error en la determinación del saldo deudor. Como se ha dicho, el acta de liquidación es un acto de completud, porque el título ejecutivo, éste sí determinado por la Ley, es otro distinto.

8.- El título es el hipotecario, y el acta de determinación de saldo no es otra cosa que una liquidación unilateral del acreedor, intervenida notarialmente para mayor garantía, dado que en dicho título están expresas las bases algebraicas pertinentes para la liquidación. Y es que la liquidación no tiene por qué estar establecida en el título dado que se trata de operaciones en el título sujetas a interés y a largo plazo. El título es líquido porque puede liquidarse indirectamente ( art. 571 LEC ), y esas fórmulas algebraicas es lo que el art. 219.1 denomina 'bases de liquidación', que están expresas en el título.

9.- Dicho de otra forma, los art. 572 y 573 LEC se complementan con el art. 695.1.2º LEC en la medida en que, recibida la liquidación, el ejecutado puede impugnarla por no correcta, y, con ello, dar lugar al incidente de oposición en los términos que se han formulado. Estos procesos son materialmente los mismos que los incidentes de liquidación de deudas ilíquidas comunes, que tienen la misma estructura: Liquidación unilateral por el acreedor ( art. 713.1 LEC ), traslado al deudor ( art. 713.2 LEC ), y oposición del deudor que origina incidente de oposición y resolución por Auto ( art. 718 LEC ).

10.- Por tanto, haya o no defecto de incorporación de las partidas contables a la certificación notarial, lo cierto es que de dichos extractos tuvo conocimiento el deudor y ha podido armar su oposición por defecto de liquidación. No hay indefensión alguna que pueda generar nulidad del título, no hay una irregularidad sustancial, visto lo dicho, que genere nulidad del despacho de la ejecución. El defecto es subsanable, así ha sido, se han aportado los estratos contables, y el título ejecutivo que genera la ejecución no es la certificación de saldo, sino la escritura de préstamo, que no se ha tachado de inválida. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

11.- Por tanto, la cuestión se torna en un problema de liquidación de saldo para lo que las partes enfrentaron sus correspondientes periciales en el acto de la vista, a resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 695.1.2º LEC . Este punto ha sido también recurrido, surgiendo la duda de su recurribilidad, tal y como manifiesta el apelado. En efecto, en incidentes de oposición de procedimientos hipotecarios, no es recurrible la decisión referida a diferencias de saldo deudor ( art. 694.4 LEC ), convirtiéndose la causa de inadmisión en causa de desestimación expresa de la apelación.

12.- En cualquier caso, hay que decir que la cuenta NUM000 en que la oponente hoy apelante acepta que se hicieron los ingresos es la cuenta del préstamo hipotecario, y de esa premisa parte la oponente, pero también es la cuenta del Swap de intereses (folio 51). Por otra, parte, no es cierta la afirmación de la perito de la actora cuando manifiesta (folio 56) que el swap de intereses finalizó a la contratación de este préstamo hipotecario, julio de 2010, dado que el mismo contrato de swap lo desmiente: se inicia en julio de 2009 y finalizó a 6 de julio de 2013 (folio 51). Como se desprende de los saldos que relata la perito a los folios 59 y 60, no hubo más cargos del swap más allá de dicha fecha. La perito indica que hay cargos que no provienen de la hipoteca en dicha cuenta, hay otros procedentes del swap, pero, como se ha dicho, esa cuenta no era la destinada al pago o cobro, solo, del préstamo hipotecario.

13.- Cierto es que el préstamo se destinó, en un primer momento, a cancelar la póliza de préstamo a interés fijo de los folios 75 y siguientes de las actuaciones, pero lo fue por voluntad del cliente posterior a la concertación de la hipoteca y utilizando siempre la misma cuenta bancaria. Como se desprende del extracto, folio 27, lo hace al mes de constituido el préstamo hipotecario, agosto de 2010. Cierto es que la apelante realiza ingresos con imputación 'préstamo', pero sólo constan los de los folios 32, 33, 34 y 35, por importe de 9.050,62, más los 600 € que se acepta que han sido imputados al préstamo hipotecario, en cualquier caso no los 57.216,86 € que afirma la oponente y su perito.

14.- Esto es, sólo consta la imputación de pagos en 5 recibos, pero no en los más de 20 que relata la perito. Por tanto, esté correctamente hecha la imputación, los límites de este procedimiento de ejecución no permiten dilucidar la corrección de las imputaciones, dado que las irregularidades gruesas que imputa la oponente a la entidad bancaria no son tales. En tales condiciones, lo que procede es considerar que la liquidación está bien hecha en primera instancia, sin perjuicio de lo que resulte de un juicio ordinario posterior ( art. 698 LEC ).

15.- Finalmente, el recurrente insiste en que es persona física y es consumidor, por lo que procede a denunciar abuso de múltiples cláusulas del contrato de préstamo. Esta cuestión ha sido estudiada por esta Sala en diversos momentos anteriores (Auto de 7 de julio de 2015, Rollo 953/2014 , 19 de abril de 2016, Rollo 380/2016 , 15 de noviembre de 2016, Rollo 968/2015 , 1 de marzo de 2017, Rollo 35/2016 ), en cuyo contenido la Sala se ratifica, y es la que sigue.

16.- Aunque existen múltiples definiciones en nuestro Derecho, con carácter general, es consumidor la persona física que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ( art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ). La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido otro supuesto, para incluir también a las personas jurídicas, siempre que se dé esa nota de independencia comercial: actuación sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

17.- El concepto de consumidor procede del derecho comunitario y, a tal efecto, con ánimo de delimitar esta figura, resultan de interés las distintas definiciones que encontramos en varias Directivas Comunitarias.

La Directiva 85/577/CEE referente a los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se define al consumidor como toda persona física que, para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúa para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional. En la Directiva 87/102/CEE se define al consumidor como la persona física que, en las operaciones reguladas por la presente Directiva, actúa con fines que puedan considerarse al margen de su oficio o profesión . Y la Directiva 1999/44/ CEE referente a determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, se señala como tal a toda persona física que, en los contratos a que se refiere la presente Directiva, actúa con fines que no entran en el marco de su actividad profesional ( SAP de Barcelona de 12 de abril de 2013 ).

18.- La disparidad se aprecia también en otros instrumentos legislativos directos del derecho de la Unión Europea. El Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I, antes Convenio de Roma de 1980), cuyo art. 6 dispone que los contratos de consumo son los celebrados por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional con otra persona que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'. En cambio, el Convenio de Viena de 11 abril 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, al excluir de su ámbito las relaciones de consumo, dispone que son tales las compraventas de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso.

19.- Existe, por tanto, una definición tanto negativa como positiva del concepto de consumidor. La negativa: el consumidor actúa en un ámbito ajeno a su actividad comercial o profesional; la positiva: el consumidor contrata para uso personal, familiar o doméstico. E incluso puede haber una definición teleológica: el consumidor adquiere bienes o servicios como destinatario final del bien o producto, que era la que recogía el art. 1.2 de la derogada Ley 26/1984, de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Consideraba consumidores al destinatario final, esto es, a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. Esta indicación ya estaba en la jurisprudencia comunitaria, de forma incluso más restrictiva, puesto que se venía haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJUE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ).

20.- A la postre, es el concepto que ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 18 de junio de 2012 ).

Por tanto, más allá de un concepto subjetivo referido a la actuación de un sujeto con un propósito ajeno a su actividad comercial o empresarial, se añade también un concepto objetivo en el sentido de que el propósito de la adquisición debe ser la del destino final del producto objeto de la adquisición, para fines privados y no en el proceso productivo, lo que exige el análisis y caracterización de la operación jurídica para incluirla dentro de una operación de consumo. Por eso, un contrato para el ejercicio de una actividad profesional, aunque no actual, sino futura, no puede puede dar lugar a un contrato de consumo, pues, aunque el contrato lo prevea para un momento posterior, el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza empresarial o profesional (STJCE de 3 de julio de 1997 -asunto Benincasa-).

21.- Este criterio se sigue manteniendo en resoluciones más recientes, como en la STS 265/2015, de 22 de abril , que indica que, para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional. En este caso, como indica el recurrente, el préstamo hipotecario fue concedido, como se dice en la escritura, por una la mercantil Miras y Godoy SL, de forma que el préstamo fue concedido para la reforma de un local comercial donde tiene su actividad. Es evidente que el demandado no tiene la condición de consumidor.

22.- Sucede que el préstamo está avalado solidariamente por persona física que también es demandado al efecto. En tal caso, hay que traer a colación el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), para la cual, si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza. Ese fiador puede haber actuado fuera de una actividad contractual o real propio o ajeno del ejercicio de su profesión, lo cual habrá de ser decidido por el juez nacional.

23.- En el recurso el apelante no precisa en qué condición intervino en el préstamo de autos. Su presencia activa parece deducir que se trata del administrador de la prestataria, y si es en otro concepto, conviene que lo despeje la recurrente. Si es así, esta Sala viene negando que haya una causa distinta entre el préstamo y la relación de fianza. En estos casos, la causa sigue siendo la misma para todos los intervinientes, y no puede considerarse a tal administrador ajeno a la relación misma de préstamo que se concertó. la condición de empresaria de la demandada se confunde con la misma condición de la persona física que dirige dicha empresa o actividad mercantil. El hecho de hipotecar su propia vivienda no le hace acreedor de las disposiciones de la Ley 1/2013 porque el préstamo no fue firmado para la adquisición de la vivienda, y el hecho de ser hipotecante no deudor le convierte en fiador real en los términos expuestos. Sin una causa ajena a la condición de avalista-administrador, no cabe aplicar la normativa protectora de los consumidores a dicho avalista, por lo que el recurso debe ser desestimado con imposición de costas al recurrente ( art. 398 de la LEC ).

24.- En consecuencia, procede desestimar el recurso en los términos indicados, con imposicion de costa a la recurrente ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra el Auto 138/2016, de 17 de febrero, dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería , en el procedimiento incidental de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 1124.01/2014, del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así, por este Nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.