Auto CIVIL Nº 286/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 349/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 349/2015
Autos num.: 136/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA DE FARNERS
Clase: Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 286/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a nueve de septiembre de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Constanza , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 24/1/14 , dictado en los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria nº 136/13 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. ESTER PERACAULA BARO en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 9/9/2015 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Que desestimando totalmente la oposición presentada por la procuradora de los tribunales en nombre y representación de Dña.

Constanza y D. Everardo basada en la escritura pública de crédito garantizado con hipoteca que grava la vivienda de los ejecutados, declaro que la ejecución siga adelante por los trámites legales'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la deudora hipotecaria, Doña. Constanza , se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners, en el que se desestima totalmente la oposición a la ejecución planteada declarando que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.



SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso se viene a cuestionar de nuevo en esta instancia la cláusula de Vencimiento Anticipado que como pacto SISÉ bis se contiene en la escritura de préstamo hipotecario con fianza.

Conviene recordar que el criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, al que se refiere la D.T.Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de los pagos pactados en concepto de intereses y/o cuotas mixtas de amortización de capital e intereses, pudiera ser desproporcionada y por ello sería abusiva, lo cual viene a ser avalado por la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que la ejecutada al procederse al cierre de la cuenta y liquidación en 23 de noviembre de 2012, ya había dejado de pagar mas de tres cuotas, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requerida de pago la deudora mediante burofax de 27 de diciembre de 2012, desde el cierre de la cuenta y liquidación no ha procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art. 693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida. sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se ha producido el impago de catorce cuotas al momento del cierre de la cuenta y liquidación y transcurridos mas de dos años de tramitación.

En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios anteriores a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el Acta de liquidación de saldos a efectos ejecutivos que se acompaña a la demanda, revela catorce impagos previos al vencimiento del contrato, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando cumplidamente el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, rechazándose por ello también este motivo del recurso, ya que solo desde un punto de vista subjetivo e interesado puede sostenerse que el impago de catorce cuotas no suponga dejación de una obligación esencial del contrato y comporte justa causa que ampara la ejecución despachada que sirve de título.



TERCERO .- El siguiente motivo del recurso reitera el carácter abusivo de la cláusula relativa a las comisiones, que figura en el pacto QUART de la escritura, pero ha de confirmarse en esta alzada la decisión adoptada al respecto, al no constituir dicha cláusula el fundamento de la ejecución ni haber determinado la cantidad exigible que requiere el art. 695.1, causa 4ª de la LEC modificada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para los supuestos de ejecución hipotecaria, por lo que es correcta la resolución de 1ª instancia en este sentido.



CUARTO .- El siguiente motivo del recurso denuncia el carácter abusivo de la cláusula SISÉ, Interessos de demora, de la Escritura de Préstamo Hipotecario con Fianza de 6-10-2005, donde se regula este tipo de interés pactado como un interés de demora superior en 5 puntos a que en cada momento esté fijado, con un mínimo del 17,00 por ciento anual.

El Juzgador de instancia no apreció la abusividad del interés de demora pactado, pues en el caso concreto se aplicó un tipo de interés del 10%, lo cual estaría dentro de los límites legales que establece la Ley 1/2013.

Pero el pacto era de un mínimo del 17%, como consta en la escritura del año 2005, no novada en ese sentido, aunque de acuerdo con las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, procedió a calcular la cantidad adeudada aplicando un interés de demora del 10% anual para quedar así dentro del límite de tres veces el interés legal del dinero que impone la normativa mencionada.

Ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 consideró que la legislación española era contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderasen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas al interés de demora, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses moratorios.

Ya no cabe moderar la reclamación de intereses al 2,5 o 3 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses de demora y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar ni el interés pactado, ni el interés que unilateralmente decida fijar la entidad acreedora.

En definitiva, la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces o a 3 veces el interés legal del dinero, debiendo admitirse la demanda o apreciar la oposición excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva. Salvo que le sea imposible al Juez determinar que cantidad que se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizada para inadmitir la demanda o sobreseer la ejecución.

Examinada la demanda y la liquidación de la deuda realizada en la certificación obrante al folio 93 de los autos, se aprecia que la abusividad se encuentra en el pacto de intereses de demora, pudiendo determinarse la cantidad que se reclama por principal y la cantidad por intereses moratorios, por lo que debe excluirse de la reclamación cualquier reclamación por intereses moratorios pactados o que la parte ejecutante fije unilateralmente, pues no tiene facultad contractual para fijar el interés de demora que estime conveniente.

Ascendiendo el interés de demora aplicado a 652,79 euros, procede acoger este motivo del recurso y mandar seguir adelante la ejecución por la cantidad resultante de deducir de la suma por la cual se despachó la ejecución los 652,79 euros indebidamente computados y reclamados con la demanda ejecutiva, estimándose por ello en parte el recurso de apelación y con ello también parcialmente la oposición a la ejecución, lo cual deberá tener el correspondiente efecto en cuanto a las costas en las dos instancias.



QUINTO .- Se denuncia en el siguiente motivo del recurso la abusividad de la cláusula relativa a los intereses ordinarios que se dicen regulados en el pacto TERCER, Interessos Ordinaris, de la Escritura de 6 de octubre de 2005, donde se establecen unos límites a la variación del tipo de interés aplicable, por los que el préstamo objeto del contrato no meritará en ningún caso un interés inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las sucesivas revisiones anuales, restableciendo así una cláusula suelo en tal sentido.

Pero es de indicar que ese pacto fue modificado en la Escritura de Modificación de Condiciones de Hipoteca de 30 de octubre de 2009, en cuyo Pacto SEGON.- INTERES VARIABLE, INTERESSOS ORDINARIOS, se establece un interés mínimo no inferior a 'quatre enters (4,00) per cent nominal anual', (CLÁUSULA SUELO), como resultado de las sucesivas revisiones de intereses, siendo este el interés aplicado en la liquidación según el documento de Certificación de Saldo Deudor que se aporta y acompaña al Acta Notarial de Fijación de Saldo de 27 de diciembre de 2012, evidenciándose mediante fotocopia del BOE también acompañada con la demanda, que el tipo de interés que se hubiera aplicado sería inferior al límite mínimo pactado, tal y como reconoce la parte actora en el Hecho Quinto de la demanda de ejecución hipotecaria.

Respecto a las 'cláusulas suelo' es preciso analizar si la entidad prestamista cumplió con los requisitos que la jurisprudencia exige para conceder validez a tales cláusulas, esto es, si reúne los requisitos de claridad y transparencia en atención a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en la que se basa el auto recurrido y la parte recurrente.

Dice el Tribunal Supremo en la misma: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla general, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Así, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se les dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Pues, como exige el artículo 5.5 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 establece que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Teniendo en cuenta la Ley citada es claro que las entidades de crédito debían cumplir en todo caso con la normativa vigente sobre transparencia de las condiciones financiera de los préstamos hipotecarios establecida, especialmente en la Orden de 5 de mayo de 1994, aunque en su ámbito de aplicación no se incluyeran los préstamos superiores a 25 millones de pesetas, pues tratándose de un consumidor y de un préstamo hipotecario sobre una vivienda, y más aun si es su vivienda habitual, la exigencia de lo establecido en dicha norma resulta evidente. Dicha norma exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo (artículo 3) con un contenido mínimo, entre el cual está la indicación del tipo de interés (fijo/variable), tipo de interés aplicable, índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible), plazo de revisión del tipo de interés; así mismo, cuando se trate de interés variable se exige que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable, se expresarán dichos límites en términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo o de cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible, y sea conforme a Derecho.

A su vez, el artículo 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento y el Notario debe advertir entre otras cuestiones que si el préstamo es a interés variable la existencia de límites a la variación del tipo de interés, en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, lo consignará expresamente en la escritura, advirtiendo de ello a ambas partes.

Por lo tanto, de cumplirse esos requisitos, como dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia se garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor Pero además de ello el Tribunal Supremo exige lo siguiente: '210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [..], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [..]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

Y el Tribunal Supremo concluye en los siguientes términos: '215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.'.

Y se añade en el (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225): 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

En conclusión, las cláusulas suelo son lícitas siempre que hayan sido incluidas en el contrato de forma clara y precisa, que permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.



SEXTO .- A la vista de la prueba practicada podemos afirmar que la cláusula discutida no supera ni el control de inclusión ni el de transparencia.

Sometida, en primer lugar, al control de inclusión, la referida cláusula está incluida en la cláusula tercera de la escritura pública del contrato inicial de préstamo hipotecario, que fue novada en la Escritura de Modificación de Condiciones de Hipoteca de 30 de octubre de 2009, tras una anterior Escritura de Extinción de Condominio - Adjudicación - Subrogación de Hipoteca - Liberación de Responsabilidad Hipotecaria y Afianzamiento de 30 de octubre de 2008, constando la cláusula suelo en un pacto de INTERÉS VARIABLE, INTERESES ORDINARIOS prácticamente al final, con un redactado farragoso y poco claro para un consumidor, constando una serie de definiciones, identificación y ajustes del tipo de interés al índice de referencia, descripción de los diferentes tipos de referencia y tipo de referencia sustitutivo, sin que conste si al prestario, al momento de subrogarse en el préstamo hipotecario y en la posterior modificación de las condiciones hipotecarias, se le informó con claridad las condiciones del préstamo, y en concreto de la cláusula suelo, ni tampoco consta que pudiera examinar el documento con la debida antelación, ni tampoco ningún tipo de folleto u oferta sobre las condiciones financieras del crédito y las posibles modificaciones de las existentes.

Por lo que no puede aceptarse que su inclusión se hiciera con las debidas garantías para el consumidor y por tanto, no podemos afirmar que la cláusula objeto de examen hubiera superado este primer nivel de inclusión.

No obstante, y aunque así fuera, debe también cumplir el control de transparencia o abusividad a la luz de la LCGC y TRLCU, según hemos visto.

Y este control de transparencia tampoco lo cumple la cláusula examinada, atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 . No consta ningún tipo de negociación o información de la trascendencia de la cláusula suelo, no se le da la relevancia que tiene, en tanto se refiere a un elemento esencial del contrato como es el precio, introducido de forma secundaria y confusa, pues no se hace juntamente con el límite al alza, como si fuera una contraprestación, que en realidad no lo es, como se hacía en la primera escritura modificada, dado que el interés máximo aplicable es a efectos hipotecarios, pues respecto a los acreditados su responsabilidad era ilimitada. Además, la entidad bancaria no ha acreditado que haya dado una información adecuada y suficiente al prestatario que permitiera al mismo conocer la existencia de esa cláusula en el préstamo y en las opciones que se le podían dar de elegir interés al novarse y la incidencia de la misma en la fecha de la modificación. No existe ninguna simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés, ni hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad Por último, señalar que no procede entrar a examinar la retroactividad o irretroactividad de la cláusula suelo (aunque esta Sala Audiencia se ha pronunciado favorablemente en las sentencias de 30 de septiembre y 2 de octubre del 2014 de la Sección 1 ª), pues aquí no se trata de decidir si el acreedor debe devolver o no aquellas cantidades indebidamente cobradas, sino de que el acreedor ajuste su reclamación respecto de las cuotas impagadas y reclamadas a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues el objeto de la oposición por la existencia de cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que fundamenten la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible, es decir, en el caso examinado, en relación con las cuotas hipotecarias impagadas que han motivado el cierre de la cuenta, la liquidación y el planteamiento de la demanda de ejecución hipotecaria, no así respecto a las cuotas que ya han resultado abonadas antes de la demanda de ejecución hipotecaria, que al no determinar la cantidad exigible ni fundamentar la ejecución, no pueden venir afectadas por el pronunciamiento de abusividad y la declaración de nulidad, debiendo plantearse su eventual afectación en el procedimiento declarativo correspondiente, que es en el que se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 , sobre la abusividad de la cláusula suelo por falta de transparencia, declarando no obstante la irretroactividad de la misma por una serie de razones.

Siendo lo expuesto aplicable al caso de autos, ello avala la estimación de este motivo del recurso y supone que la anulación de la cláusula abusiva conlleva su inaplicación, con el traslado a la parte ejecutante para que proceda al recálculo del saldo deudor sin aplicar los límites derivados de la misma, siguiendo así el criterio reiterado de esta Sala en Autos de 23 de abril y 15 de octubre de 2014 , entre otros.

Consecuentemente, debe ser estimado este motivo del recurso, pero con los efectos indicados anteriormente.

SÉPTIMO .- Se cuestiona también la cláusula relativa a la asunción de los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, que comportaría la de las costas generadas por reclamación judicial o extrajudicial, cuya ineficacia a los efectos del proceso es evidente, porque lo cierto es que el procedimiento se regula conforme a las reglas que se disponen en la LEC, con las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, de los arts 681 y siguientes de la misma norma, de manera que los gastos y costas del proceso se regirán por lo establecido en aquellas y en su caso de acuerdo con lo que dispone el art. 575 apartado 1 bis, según el cual: 'En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'.

Consecuentemente, la referida cláusula no tendrá efectos económicos en la ejecución hipotecaria que queda sometida en su regulación a la LEC, conforme al principio de legalidad procesal del art. 1 de la misma, independientemente de lo que se haya estipulado en la escritura de hipoteca en cuanto a gastos y costas, por lo que este motivo del recurso no es digno de acogimiento, como tampoco lo es la nulidad del documento de novación del préstamo en el cual se modificó el tipo de intereses ordinarios, sin perjuicio de lo expuesto respecto de la cláusula suelo y la declaración de su abusividad, en tanto determinante de la cantidad exigible, art. 695.1 4ª de la LEC , en los términos indicados al examinar dicho motivo del recurso.

OCTAVO .- De lo expuesto se desprende que debe ser parcialmente acogido el recurso de apelación de la codeudora hipotecaria y revocada la resolución apelada en el extremo que no declara la abusividad de la cláusula de intereses de demora y de la cláusula suelo, lo cual implica un acogimiento en parte de los motivos de oposición alegados en la primera instancia y comporta la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme a los arts. 561 y 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora DÑA.

ESTER PERACAULA BARÓ en nombre y representación de Doña. Constanza , contra el Auto de 24 de enero de 2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 136/2013, de los que el presente rollo dimana y revocamos en parte dicha resolución.

Y estimando en parte la oposición a la ejecución formulada por la representación de Doña. Constanza , declaramos que la ejecución debe continuar adelante por la cantidad que resulte de la inaplicación de los intereses moratorios y de la aplicación de la cláusula suelo, para lo cual, al apreciarse la abusividad de las cláusulas en que se estipulan, deberá darse traslado a la entidad ejecutante CAIXABANK S.A., para que proceda al recálculo del saldo deudor sin aplicación de los intereses de demora que ascienden a 652,79 euros y de la cláusula suelo, respecto de las catorce últimas cuotas impagadas computadas en la liquidación desde la fecha del cierre de la cuenta, que han determinado la cuantía por la cual se despacha ejecución, no de las anteriores ya pagadas.

Estas operaciones las realizará la parte ejecutante en el término que fije el Sr. Secretario del Juzgado de origen, que no podrá exceder de diez días, sin perjuicio del control judicial de su resultado.

Los únicos intereses de demora que se meritarán, serán los del art 576 de la LEC desde la fecha del Auto de primera instancia que resuelve el incidente de oposición a la ejecución por abusividad de cláusulas contractuales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.