Auto CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 30/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120168155774

Recurso de apelación 30/2019 -D

Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados

Órgano de origen:Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell (sección Civil)

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 2121/2016

Parte recurrente/Solicitante: Eulogio

Procurador/a: Mª ASSUMPCIO POLO AIBAR

Abogado/a: Roger Izoard Gerpe

Parte recurrida: CAIXABANK S.A., Rocío, Fausto

Procurador/a: FRANCESC FRANCH ZARAGOZA

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER FAURA SANMARTIN

AUTO Nº 286/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

Tarragona, a 15 de octubre de 2020.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 30/2019 frente al auto de 16 de mayo de 2018, dictado en el Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell, en oposición a la ejecución hipotecaria nº 2121/2016, a instancia de DON Eulogio, como ejecutado-apelante, representado por la procuradora Doña Mª Assumpció Polo Aibar y defendido por el letrado Don Roger Izoard Gerpe, contra CAIXABANK, S.A, como ejecutante-apelada, representada por el procurador Don Francesc Franch Zaragoza y defendida por el letrado Don Francisco Javier Faura Sanmartín y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Desestimo la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada, ordenando que siga adelante la ejecución por la cantidad objeto de despacho. Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas causadas en el presente incidente'.

SEGUNDO.- Por la representación de DON Eulogio se presentó recurso de apelación contra el auto de 16 de mayo de 2018.

Conferido traslado a la parte ejecutante, impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Elevadas las actuaciones a esta Sala, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 15 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Cuestión debatida.- Presentada demanda de ejecución por CAIXABANK, S.A, se verificó por el Juzgado el previo control de abusividad de las cláusulas del contrato y en auto de 13 de julio de 2017 se declaró abusiva la cláusula relativa al interés moratorio, ordenado continuar la ejecución sin incluir los intereses de demora. En auto de la misma fecha, rectificado por auto de 4 de septiembre se despachó ejecución por la suma de 163.701,21 euros de principal e intereses vencidos, deduciendo así la cantidad liquidada de intereses de demora (8,15 euros y 38,03 euros) y la suma de 49.000 euros calculada provisionalmente para intereses y costas. Se planteó oposición por la parte ejecutada y se alegó la abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la comisión de apertura, de la comisión de amortización por subrogación, de la comisión de gestión de reclamación de impagados, de la cláusula quinta relativa a la imposición de los gastos a la parte prestataria y de la cláusula sexta relativa a los intereses de demora. Al margen de postular la elevación de cuestión prejudicial al TJUE y el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, se solicitó subsidiariamente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado con sobreseimiento de la ejecución y, para el caso de que no se acordase el sobreseimiento, se declarase la nulidad de las cláusulas abusivas. El auto de 16 de mayo de 2018 desestima íntegramente la oposición con imposición de costas a la parte ejecutada.

En el recurso de apelación entablado por la parte ejecutada se plantea la suspensión por prejudicialidad civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo el 8 de febrero de 2017 ante el TJUE sobre el vencimiento anticipado y también la suspensión por la cuestión prejudicial planteada sobre los intereses moratorios. Se plantea nuevamente la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. Se reseña la necesidad de que se entre a resolver sobre la abusividad de cláusulas de comisiones y gastos que el Juzgado no resolvió y se declare su nulidad. Se peticiona en el suplico del recurso se suspenda el curso de los autos hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE sobre el vencimiento anticipado y los intereses de demora y, tras los trámites oportunos, se dicte resolución que declare abusivas las cláusulas impugnadas y se dicte otro por el que se sobresea la ejecución, con imposición a la parte ejecutante de las costas de ambas instancias.

La parte ejecutante impugna el recurso y solicita la desestimación de la apelación, con confirmación de la resolución recurrida e imposición de costas del recurso al recurrente.

SEGUNDO: El carácter abusivo y nulo de la cláusula de vencimiento anticipado.- Incumbe ocuparse de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota. Lógicamente, no cabe verificar pronunciamiento sobre la suspensión por prejudicialidad civil, porque la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo ante el TJUE ya ha sido resuelta en los términos de los que seguidamente nos ocuparemos. Tampoco cabe acordar la suspensión en espera de que se resuelva la cuestión prejudicial que se planteó sobre la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los intereses moratorios, no solo porque la línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018, sino que por auto del Juzgado, dictado en el control de oficio verificado antes de despachar ejecución, ya se declaró nula la cláusula relativa a los intereses moratorios, excluyéndose de la reclamación los intereses liquidados por tal concepto.

La cláusula Sexta bis, 1º), de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007, establece la posibilidad de dar por vencido el préstamo por la falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del contrato.

El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota, incluso parcial, correspondiente a la amortización o pago de intereses, prevista en la escritura y que funda la ejecución, no ofrece dudas, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ).

Esa primera sentencia del Tribunal Supremo recuerda la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

'En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE de 26 de enero de 2017 y reseña el Supremo:

'3.-Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves' .

'[...]debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita'.

No debe olvidarse que, según la aplicación literal de la cláusula, en una operación con vencimiento de larga duración como 40 años, el incumplimiento de la obligación de pago de una sola cuota de capital e intereses, aunque se tratase de un impago parcial y aunque se llevase varios años de cumplimiento, faculta el vencimiento anticipado del contrato con obligación de reintegrar todo el capital pendiente de amortizar. Se acordaría el vencimiento por un incumplimiento que no puede reputarse esencial. Se establece en una cláusula impuesta al consumidor que la falta de pago de una sola de las amortizaciones, aún parcial, e incluso de una obligación accesoria, puede implicar la pérdida del beneficio del plazo. La cláusula podía no contrariar el art. 693 de la LEC vigente al tiempo de la conclusión de la escritura de préstamo hipotecario, pero esta norma procesal no impide al Juez analizar la abusividad en función de las circunstancias del caso concreto y en este caso debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula, pues la misma genera un desequilibrio en el contrato en detrimento del consumidor, dado que un incumplimiento nimio en relación con la cuantía y duración del préstamo puede generar un efecto tan grave como el del vencimiento y la obligación de reintegrar el íntegro capital dispuesto. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se examina y que fundamentaba la petición de ejecución, siendo la misma nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación, moderación o integración alguna.

TERCERO: Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. Evolución doctrinal y reciente doctrina del Tribunal Supremo.- Se había planteado una grave incertidumbre jurídica sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria en relación a la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado. La doctrina que se había venido aplicando inicialmente en las ejecuciones hipotecarias al suscitarse esta cuestión, en base a la redacción del art. 693 de la LEC tras la reforma operada por Ley 1/2013, era la de atender al impago producido al tiempo de interponerse la demanda ejecutiva, y así se pronunciaba el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 17 de septiembre de 2015, rollo 569/2014. Ciertamente, en orden a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, había sido muy reiterada la doctrina de esta Audiencia y de otros Tribunales que reseñaba que en el caso de la ejecución debía analizarse solo si está justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en el caso en concreto y podía proseguirse la ejecución si se impagaban tres o más cuotas.

Posteriormente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota fue reconocido en doctrina jurisprudencial, como hemos indicado. Sin embargo, la declaración de abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado no implicaba el sobreseimiento y archivo de la ejecución, sino la continuación de la ejecución hipotecaria. Así lo señalaba también el auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 27 de junio de 2016 (rollo 821/2015) o AAP de Zaragoza, sección 5, del 13 de enero de 2017.

La doctrina se contenía en la mencionada STS de 23 de diciembre de 2015 (y que reitera la STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014 ) supone que el beneficio del consumidor determina la procedencia de que prosiga la ejecución hipotecaria, pese a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, en lugar de archivar esa ejecución y remitir al acreedor a promover un juicio ordinario, lo que privaría al consumidor de los beneficios especiales que contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil en la ejecución hipotecaria.

Sin embargo, se produjo un nuevo pronunciamiento del TJUE el 26 de enero de 2017 que, ciertamente, planteó serias dudas sobre si esta doctrina del Tribunal Supremo que supone que, aunque se declare nula la cláusula continúa la ejecución, es acorde con la Directiva comunitaria de protección de los consumidores. Y así señala en su declaración cuarta: ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el art. 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto Ley 7/2013, que prohíbe al Juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos en la disposición de Derecho nacional'.

Y estas dudas suscitadas por el supremo intérprete del Derecho Comunitario determinaron que el propio Tribunal Supremo planteara el 8 de febrero de 2017 una cuestión prejudicial ante el TJUE en que suscitaba la adecuación de su doctrina a la interpretación correcta de la Directiva.

En base a la resolución de la cuestión prejudicial planteada en sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, completada con los AATJUE de 3 de julio de 2019, el Tribunal Supremo en STS, Civil, Sala 1, del 11 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2761/2019) Sentencia: 463/2019 Recurso: 1752/2014 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, sienta categórica doctrina sobre la resolución procedente a adoptar en las ejecuciones hipotecarias en que exista una cláusula de vencimiento declarada nula, como en el caso que nos ocupa. Esta doctrina ha sido mantenida por resoluciones posteriores del Tribunal Supremo y así STS de 8 de enero de 2020 ( ROJ: STS 9/2020) - Sentencia: 3/2020 Recurso: 1359/2016.

Así resume en primer lugar el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2019 la doctrina sentada por el TJUE reseñando que la cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a parte de su contenido. También reseña el TJUE que la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. Corresponde a los Tribunales Nacionales decidir si el contrato puede subsistir sin la cláusula abusiva y en este análisis debe adoptarse un enfoque objetivo.

Y partiendo de la doctrina del TJUE y de un análisis de un préstamo con garantía hipotecaria de larga duración, como en el caso de autos, el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 11 de septiembre de 2011 concluye que el contrato de préstamo hipotecario, como complejo, no podría subsistir en el caso de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que da paso a la acción de ejecución hipotecaria y, por tanto, es posible la integración legal en los siguientes términos:

'...para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero

10. -Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda)'.

Y finalmente el Tribunal Supremo en esta trascendente sentencia sienta los parámetros de decisión en los procesos de ejecución que se encuentran pendientes de trámite:

'11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 '.

CUARTO: Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso concreto.-Sentado lo que precede y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como 6ª bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de febrero de 2007 y, tal como consta en la documentación anexada al acta de fijación de saldo, se dio por vencido el préstamo en fecha 10 de mayo de 2016, cuando ya había entrado en vigor la Ley 1/2013, constando el impago de 8 cuotas, de la vencida el 1 de octubre de 2015, a la que tenía señalado vencimiento el 1 de mayo de 2016. La falta de pago no debe evaluarse al momento presente, o cuando se dedujo la apelación, sino en la fecha en que se acordó el vencimiento, como ha considerado esta misma Sala, en auto de 29 de octubre de 2019, recurso 320/2016 o en auto de la misma fecha, recurso 458/2016, entre otras muchas. La duración del crédito estaba establecida en 40 años, pues el vencimiento final estaba señalado el 1 de marzo del 2.047, con lo que al tiempo del cierre de la cuenta el contrato se encontraba en la primera mitad de la duración establecida. El incumplimiento de la parte prestataria reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad sentados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, pues aunque impago no supera las 12 mensualidades, es superior al el 3% del capital prestado. El capital prestado fue de 175.000 euros y el impago alcanzó la suma de 1.676,34 euros de capital y 3.883,83 euros de intereses remuneratorios, esto es, la suma total de 5.560,17 euros, importe que supera el 3% del capital prestado. Por tanto, aunque es abusiva y nula la cláusula de vencimiento anticipado y así debe declararse, puede continuar la ejecución.

QUINTO: Pretendida declaración de abusividad de la comisión de reclamación de impagados, de la comisión de subrogación y de la cláusula de gastos.Mención a la comisión de apertura y a la cláusula de intereses moratorios ya declarada abusiva por el Juzgado.- Se comparte la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a las comisiones de subrogación y de gestión de reclamación de impagados y a la cláusula de gastos excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC.

Es de ver que en la liquidación practicada no se aplica comisión alguna de reclamación de impagados, ni se ha devengado la comisión por amortización generada por una subrogación, por lo que no procede el examen de la abusividad de las citadas cláusulas.

Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

'Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que ' constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible ' ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte'.

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

'...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir 'el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución'.

En relación a la comisión de apertura aunque ciertos pronunciamientos judiciales se habían inclinado por reconocer su abusividad, la última doctrina y, entre ella la de esta Sala, manifestada en auto de 7 de mayo de 2020 (rollo de apelación 659/2018), se inclina por admitir su validez y en este sentido se dan por reproducidos los argumentos de la SAP de Barcelona, sección 15, del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12683/2019), que además invoca la última doctrina del Tribunal Supremo en la materia:

'Sobre la comisión de apertura nos pronunciamos por primera vez en Sentencia de 15 de octubre de 2018 (ECLI: ES:APB:2018:9908), llegando a la conclusión que era válida, siempre que la cláusula supere el control de transparencia y sea conocida con antelación suficiente por el consumidor. Tal y como dijimos en dicha resolución, entendemos que la comisión de apertura forma parte del precio y, por tanto, que no es posible el control de contenido. De otro lado, de entenderse que por su carácter accesorio respecto de la retribución principal (los intereses) la cláusula no integra el objeto principal de contrato y, por tanto, que cabe el control de abusividad, estimamos que la comisión de apertura es válida por no estar comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85 a 89 de la LGDCUni en el concepto general de cláusula abusiva del artículo 82. Distintas normas corroboran la validez de la comisión de apertura, permiten su repercusión al prestatario y precisan a qué servicios responde, que entendemos evidentes, pues es notorio que la formalización de un préstamo viene precedida de actuaciones concretas, como el estudio de las condiciones personales y de solvencia del deudor, la valoración de las garantías o la preparación de la documentación. Esas actuaciones pueden llevarse a cabo con recursos de la propia entidad de crédito o con la intervención de entidades de intermediación, entidades que la Ley reconoce y regula.

6. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 (ECLI ES:TS:2019:102 ) llega a la misma conclusión. Tras reseñar la normativa sectorial aplicable, la Sentencia señala que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario. Además, añade la Sentencia que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'.

En orden a la cláusula de intereses de demora que se refiere en el recurso, su abusividad y nulidad ya fue declarada por el Juzgado de Primera Instancia en auto de 13 de julio de 2017, que descontó los intereses moratorios liquidados de la cantidad despachada, con lo que ningún pronunciamiento debe verificarse en esta alzada.

SEXTO: Costas de la apelación y de la primera instancia.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.2 de la LEC de manera que, habiéndose estimado en parte la apelación (se ha estimado la abusividad y declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado), no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y respecto a las costas de la primera instancia que el auto recurrido imponía a la parte ejecutada, no procede la imposición a ninguno de los litigantes, pues se ha acordado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, aunque prosiga la ejecución, de acuerdo con el art. 394.2 de la LEC.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eulogio, contra el auto dictado el 16 de mayo de 2018 en oposición a la ejecución hipotecaria número 2121/2016 del Servicio Común Procesal de Ejecución de El Vendrell y, en consecuencia verificamos los siguientes pronunciamientos:

1º) REVOCAMOS la resolución impugnada que desestima íntegramente la oposición y DECLARAMOS LA ABUSIVIDAD y NULIDAD de la cláusula SEXTA BIS, apartado 1), de la escritura de préstamo hipotecario de 22 de febrero de 2007, que establece el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota.

2º) CONFIRMAMOS la resolución impugnada en la decisión de continuar la ejecución por las cantidades despachadas, sin aplicación de la cláusula de intereses moratorios ya declarada abusiva por el Juzgado.

3º) REVOCAMOS la resolución impugnada en la imposición de las costas a la parte ejecutada y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas del incidente de oposición en primera instancia.

4º) No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la apelación.

5º) Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido.

Contra la presente resolución no puede interponerse ningún recurso.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado en el momento oportuno, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).