Auto CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1276/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120158247467
Recurso de apelación 1276/2017 -1
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 29/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zaida , Fulgencio
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch, Arantxa Reche Calduch
Abogado/a: Eva Maria Barlabe Vilanova
Parte recurrida: Hipolito , C3 MATERIALS DE CONSTRUCCIO,S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A, Andrea
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE
AUTO Nº 287/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 30 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 29/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de Zaida y Fulgencio contra el Auto de 06/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMAR la OPOSICIÓN formulada por la parte ejecutada, DECLARAR que C3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ, S.L, Don Hipolito , Doña Andrea , Don Fulgencio y Doña Zaida carecen de la condición de CONSUMIDOR en los términos exigidos por la legislación vigente, NO RESULTANDO PROCEDENTE ENTRAR a VALORAR el carácter ABUSIVO de las CLÁUSULAS CONTENIDAS en el título ejecutivo, y continuando adelante la ejecución por los cauces previstos legalmente, sin imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- P or el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó auto en fecha 6 de julio de 2017 en resolución del incidente de oposición tramitado en una sola pieza en que el se resolvían las oposiciones a la ejecución promovidas, respectivamente, por las representaciones procesales de los coejecutados, D. Fulgencio y Dª. Zaida , quienes alegaban, mediante sendos escritos de similar contenido, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirve de título a la ejecución, en particular, las referidas al índice IRPH, la cláusula suelo y la relativa al vencimiento anticipado.

El presente procedimiento se basa en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha otorgada en fecha 25 de octubre de 2004 por CAJA DE AHORROS DE SABADELL, hoy sucedida por la entidad actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ( BBVA), como prestamista, a la sociedad mercantil 'C-3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ,S.L.' como prestataria, y D. Hipolito , Dª Andrea , D. Fulgencio y Dª Zaida , como fiadores solidarios.

La resolución recurrida desestima el incidente por considerar que sus promotores no ostentan la condición de consumidores.

Por la representación procesal de los referidos ejecutados se apela dicha resolución, ya en un solo escrito para los dos opositores, D. Fulgencio y Dª Zaida , insistiendo en todos los argumentos que les llevaron a plantear el incidente de oposición que examinamos. En sustento de sus tesis apelan a la equidad; así, pese a admitir que funcionaban como una sociedad limitada, (SL) pero solo por razones fiscales, mantienen que realmente eran dos autónomos y que no resulta equitativo concederles el mismo trato que a otras sociedades mercantiles de mayores dimensiones. Defienden su condición de consumidores al tratarse de personas físicas y, con ello, la posibilidad de controlar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se denuncian, entendiendo, además, que en el negado caso de que se considerase que los referidos ejecutados no ostentan la condición de consumidores, es posible predicar la nulidad de dichas cláusulas desde la perspectiva de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Por su parte, la representación procesal de la entidad BBVA, S.A se opone al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- A partir de las alegaciones expuestas debemos avanzar que el recurso no puede prosperar pues compartimos las conclusiones a las que llega la juez a quo en la resolución recurrida, cuya decisión hemos de ratificar, sin perjuicio de efectuar ciertas matizaciones que, en este caso, conducen al mismo resultado.

Debemos comenzar por afirmar que nos consta la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha establecido, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio .

Ahora bien, como hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores resolviendo supuestos análogos al que ahora examinamos, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, lo que no cabe desconocer es que, en todo caso, la protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión y por el derecho interno (la citada LGDCU) solo es aplicable a quien ostente la condición de consumidor.

Pues bien, partiendo de esta premisa, debemos señalar que en el supuesto de autos no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar ninguno de los apelantes dicha condición, incluso pese a tratarse de personas físicas. En sustento de esta conclusión es necesario poner de relieve que nos hallamos en presencia de un préstamo con garantía hipotecaria constituido, conforme resulta de la documentación aportada, con una clara finalidad mercantil que, de hecho, no es negada por los recurrentes, siendo la sociedad C-3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ,S.L.' la prestataria.

En este sentido, en líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro -lo que resulta incompatible con una sociedad mercantil como lo es la entidad ejecutada- actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, concepción que también es seguida por la doctrina jurisprudencial y que se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 18 de junio de 2012.



TERCERO.-Llegados a este punto cabe precisar que, respecto de los avalistas, se sostenía (y así se hace en la resolución recurrida) que los ejecutados apelantes son deudores, junto a otros que no han promovido oposición, en su condición de fiadores solidarios, siendo su condición accesoria al contrato principal (mercantil), de modo que su situación sigue el carácter de éste y la fianza no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio. Es decir, en el momento en que una persona se introduce como fiadora solidaria en un negocio de carácter mercantil al que no resulta de aplicación la normativa de protección al consumidor, el fiador solidario entra a formar parte del mismo, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor.

Por ello los tribunales venían considerando que, en los contratos firmados por sociedades o profesionales en el ámbito de su actividad mercantil, la legislación especial de consumidores no era de aplicación, quedando excluidos sin más.

Sin embargo, la situación varía con el Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), sobre si la Directiva 93/13 (cuyo art. 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de 'los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' que 'no se hayan negociado individualmente') debe interpretarse en el sentido de que puede ser aplicada a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad, del que merecen destacarse las siguientes consideraciones: '23 Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).

26 En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27 A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

29 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En el Auto de fecha 14 de septiembre de 2016 de la Sala 10ª, el TJUE, mantiene la línea marcada en el antedicho de 2015, resolviendo a favor de los consumidores avalistas personas físicas de operaciones financieras suscritas por sociedades mercantiles, para el desarrollo de su actividad, y en los que aquellos carecen de vinculación con dicha sociedad, y actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, firmando el contrato para garantizar el cumplimiento del contrato de préstamo.

Son aquellos casos en los que los avalistas no son administradores, ni socios de la empresa, y por ello, ningún beneficio económico les reporta el aval. Es decir, personas que prestan su aval de forma gratuita, generosa y desinteresadamente, a quien le une una relación personal con el administrador o socio de la empresa.

El Tribunal Europeo considera que en estos supuestos, el órgano jurisdiccional nacional, debe determinar estudiar, y juzgar, a la vista de la pruebas aportadas por las partes, si la persona que avala a la mercantil, actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad (de forma gratuita), y en ese caso, la persona física que se constituyó en garante de las obligaciones de la sociedad mercantil, debe ser considerada consumidor a los efectos de la citada Directiva comunitaria, y la transposición de la misma a la Ley nacional.

Posteriormente, una vez quede determinado que la persona física que avala es considerada consumidor, debe entenderse que está protegida por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, por consiguiente, le es aplicable el máximo rigor en cuanto a deber información que la entidad financiera a los consumidores y de abusividad de cláusulas generales, al ser de la parte más débil del contrato.

En definitiva, ha de estudiarse en cada caso la vinculación de los avalistas con la empresa, de modo que el avalista o garante será considerado consumidor si se dan estas condiciones (que ha de acreditar quien lo alega):1.Que no actúe dentro de una actividad profesional o que lo hagan fuera del ámbito empresarial.2.Que no sea administrador ni accionista o socio de la empresa prestataria.

Consecuentemente, la cuestión se sitúa en la carga de la prueba: corresponderá al avalista (quien alega tal condición) probar que es consumidor (ex art. 217.2 LEC, como hecho positivo que le beneficia), aparte de que es quien está en mejores condiciones (principio de facilidad probatoria) para justificar aquellos requisitos así como el destino del bien o servicio adquirido o, en caso de préstamo, la inversión dada al capital del préstamo, por lo que las consecuencias de la falta de prueba de tal hecho corresponden (perjudican) a quien pretende ostentar la condición de consumidor (pudiendo presumirse que no lo es).

En el presente caso, consta que D. Fulgencio suscribió la póliza de préstamo hipotecario en su propio nombre y además, en su calidad de administrador solidario de la mercantil prestataria, con lo que su vinculación con la misma es indiscutible. Y, por lo que se refiere a Dª Zaida , lo cierto es que en el propio escrito de recurso se autocalifica de empresaria autónoma, y no solo eso, sino que se afirma que el préstamo fue solicitado para atender necesidades de su trabajo. Así, la representación procesal de los apelantes afirma literalmente que: ' Els meus mandants funcionaven com a S.L., però realment eren dos autònoms que per tal de poder fer front a les necessitats de la seva feina, van demanar un préstec hipotecari '.



CUARTO.- Esta posición aparece corroborada, además, por la doctrina recogida en la STS de 30 de Abril de 2015 , que establece el criterio jurisprudencial sobre el régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario, sobre la base de las siguientes notas: ' 1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor .

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor , es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que ' se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '.

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación '.

Insistiendo en esta línea doctrinal la STS 367/2016, de 03 de junio de 2016 precisa con toda claridad que el control de transparencia no se extiende a los contratos hipotecarios en que el adherente no tiene la condición de consumidor.

La ausencia de la condición de consumidor de los apelantes determina la improcedencia de analizar en esta sede procesal el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales denunciadas, debiendo ratificarse, como avanzábamos, la decisión adoptada por la juzgadora de primer grado.



QUINTO.- En consecuencia, debe ser desestimado el recurso planteado, debiendo confirmarse la resolución recurrida, con expresa imposición a los apelantes de costas del recurso ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil) Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fulgencio y Dª Zaida contra el auto de fecha 6 de julio de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat en el incidente de oposición a la ejecución seguido con el nº 47/2017 dimanante de los autos de ejecución seguidos con el nº 29/2016 de los del expresado Juzgado, y CONFIRMAR dicha resolución.

Todo ello con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso interpuesto.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :