Auto CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 646/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO nº 646/ 2018
Procedente del procedimiento Ejecución hipotecaria nº 401/2008 del Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès
A U T O Nº 287/2018
ILMOS. SRES./AS,:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. Sergio Fernandez Iglesias
En Barcelona a 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 6-11-14 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès, en los autos de Ejecución hipotecaria nº 401/2008 promovidos por BBVA S.A contra Dª Amparo y D. Guillermo , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' La desestimación del recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Dª Amparo y D. Guillermo , contra providencia de 8 de mayo de 2014, la cual se confirma en todos sus extremos '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte demandada, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 29-11-18. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes procesales Debemos resumir las actuaciones realizadas en el Juzgado de Primera Instancia para poder resolver las cuestiones objeto del recurso de apelación: 1) El día 2 de junio de 2008 se presenta demanda de ejecución hipotecaria contra DON Guillermo y DOÑA Amparo .

2) En fecha 11 de julio de 2008 se dicta auto despachando ejecución.

3) El día 4 de septiembre de 2008 se requiere de pago a ambos deudores, titulares de la finca hipotecada.

4) Tanto la Sra. Amparo como el Sr. Guillermo presentan escrito conjunto en 18.9.2008 manifestando que tienen varias deudas, e intentando una dación, escrito que no se admite a trámite por providencia de 30.3.2009, por no venir presentado en forma, con firma de abogado y procurador, insubsanable por no referirse a ninguna de las causas de oposición tasadas legalmente en sede de ejecución.

5) El día 30 de noviembre de 2009 se celebra la subasta de la finca, y siendo la mejor postura inferior al 50% del valor de tasación de la finca, se da traslado a los ejecutados para que en diez días presenten a un tercero que mejore esa postura, ofreciendo cantidad superior a dicho cincuenta por ciento.

6) El día 2 de diciembre de 2009 se dicta nueva providencia por la que, a la vista de que esas mejor postura era inferior al 70% del valor de tasación, se da traslado a la parte ejecutada para que presente tercero que mejore dicha postura ofreciendo cantidad superior a dicho 70%, o que siendo inferior resulte suficiente para logar la completa satisfacción del derecho del ejecutante, a tenor del art. 670.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

7) Por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2010 se decreta la preclusión del anterior plazo, y se da traslado a la ejecutante para que en cinco días solicite la adjudicación del inmueble, por el 70% de dicho valor, o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que fuere superior a la mejor postura.

8) La caja ejecutante pide la adjudicación de la finca por 3.000 euros, pero por decreto de 31 de mayo de 2010 se deniega la aprobación del remate efectuada por dicha caja en la subasta celebrada en 30.11.2009, concediendo a dicha ejecutante el plazo de veinte días para que pudiera pedir la adjudicación por el 50% de la valoración o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

9) La ejecutante pide la adjudicación por la totalidad de la deuda, en diciembre de 2009.

10) Con carácter previo a esa adjudicación, por diligencia de ordenación de 2 de mayo de 2013 se requiere a la actora para que en diez días aporte minuta de letrado y cuenta de procurador a efectos de realizar tasación de costas y liquidación de intereses.

11) Por diligencia de ordenación de 28.5.2013 se ordena el traslado a las partes por plazo común de diez días de la tasación de costas practicada por la procuradora de la ejecutante, ya entonces Unnim por resolución anterior.

12) Dª Amparo solicita la suspensión de plazos procesales mientras se tramite el reconocimiento o denegación del derecho a la justicia gratuita, en instancia presentada en el Juzgado en 18.6.2013.

13) Por decreto de fecha 1 de julio de 2013 se acuerda la suspensión del procedimiento mientras se tramita el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita solicitada por Dª Amparo .

14) El día 29 de julio de 2013 DON Guillermo solicita la suspensión de plazos procesales mientras se tramite el reconocimiento o denegación de su derecho a justicia gratuita 15) Por auto de fecha 31 de julio de 2013 se acuerda la suspensión del procedimiento mientras se tramita el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita de DON Guillermo .

16) Llegadas designas favorables a ambos solicitantes de dicho derecho a justicia gratuita, por decreto de 3 de febrero de 2014 se levanta la suspensión que venía acordada por resolución de 31.7.2013, y se acuerda la reanudación de los autos, teniendo por comparecidos a los respectivos causídicos de DON Guillermo y doña Amparo , y designados provisionalmente a sus respectivos letrados.

17) Por escrito presentado en 11.2.2014 se insta la nulidad del procedimiento por las representaciones procesales de DON Guillermo y doña Amparo .

18) Por providencia de 5.3.2014 se inadmite a trámite sin recurso dicho escrito de nulidad.

19) Por escrito presentado en 24.3.2014 por los causídicos de DON Guillermo y doña Amparo se alude a que los pasados 10 y 11 de febrero de 2014 se presentaron tres escritos por dicha parte, consistentes, uno en un incidente de nulidad de actuaciones, otro en un incidente extraordinario de oposición y alternativo incidente 'ad hoc' por nulidad de cláusulas abusivas, y un tercero interesando la suspensión de los términos y plazos de la ejecución hasta la resolución definitiva de ambos incidentes.

Que en la presentación del incidente de oposición por cláusulas abusivas se identificó incorrectamente el expediente, como 22/2013, correspondiente a un juicio monitorio, que el letrado firmante se personó el viernes pasado para localizar el escrito de 47 folios y documentos acompañados, sin lograr conocerse su localización actual por entonces. Pero se acompañaba el primer folio de presentación de dichos escritos, son sello de entrada en el registro en fecha 10.2.2013 y 11.2.2013. En concreto, el incidente extraordinario de oposición basado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamentaba la ejecución y petición de suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente muestra un sello de entrada en el Servicio Común Procesal de Cerdanyola del Vallès de 10 de febrero de 2014, al folio 339.

20) El día 8 de mayo de 2014 se dicta providencia que no admite a trámite el incidente extraordinario de oposición a la ejecución que llevaba sello de entrada dicho 10.2.2014 por haber precluido el plazo procesal de un mes desde la entrada en vigor de la normativa que introdujo dicho incidente.

21) Contra esa providencia se interpone recurso de reposición por la representación de DON Guillermo y doña Amparo .

22) Aunque en un primer momento - providencia de 10.7.2014- se inadmitió a trámite dicho recurso, por el transcurso del plazo de cinco días legal, posteriormente, tras admitir escrito de nulidad de actuaciones del Sr. Guillermo , por auto de 6 de noviembre de 2014 se desestima el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de DON Guillermo y doña Amparo contra dicha providencia de 8.5.2014, que se confirma en su integridad.

23) Por escrito de 6.11.2014 del recurrente Sr. Guillermo se intentó la unión a los autos del escrito con el sello de entrada registral de 24.2.2014, compuesto de 47 folios y 41 páginas de documentos acompañados, concernientes a la promoción de incidente extraordinario de oposición y alternativo 'ad hoc' incidente de oficio por la existencia de cláusulas abusivas, según puede verse a los folios 444 y siguientes.

24) Dicho escrito causó la providencia de 7.11.2014 teniendo por vertidas sus manifestaciones, estándose a lo acordado en la providencia de 8.5.2014 confirmada por auto de 6.11.2014.

25) Ese auto de 6 de noviembre de 2014 es objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Guillermo y doña Amparo , que se admitió a trámite por el Juzgado, y que motivó el correspondiente escrito de oposición formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., por los motivos no desgranados en aras de brevedad.



SEGUNDO. Preclusión del incidente extraordinario de oposición a la ejecución hipotecaria introducido por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , y otras cuestiones procesales.

La resolución de primera instancia no admite a trámite el incidente extraordinario de oposición a la ejecución que introdujo la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, por su presentación extemporánea, contando con la interpretación rigurosa del plazo del mes a contar desde la publicación de dicha disposición, que haría efectos de notificación y cómputo de los plazos, según la misma disposición matizada posteriormente por la jurisprudencia europea.

Los apelantes se refieren en su recurso a la vulneración del mandato constitucional de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por no haber resuelto ciertos pedimentos por el Juzgado remitente, en concreto la solicitud de localización e unión a los autos del escrito promotor del incidente extraordinario de oposición que nos concierne en esta Sala, y la petición de control de oficio de las cláusulas abusivas, pero debemos tener en cuenta que el extravío pareció acaecer no en el mismo Juzgado remitente, sino en el Servicio Común de Cerdanyola del Vallès, sin perjuicio de que, en su caso, se siguiere el correspondiente expediente de reconstrucción de autos de persistir la falta de localización de dicho escrito presentado en su primera página, incluido dicho sello de entrada, en una primera ocasión.

En cuanto a la revisión de oficio de cláusulas abusivas, la misma parte apelante dijo que se planteaba alternativamente a la promoción del incidente extraordinario de oposición, y en este caso ya se había despachado ejecución cuando aún no estaba vigente la nueva redacción del art. 552 LEC que posibilitaba, tras la Ley 8/2013, de 26 de junio, dicho control de abusividad, sin perjuicio de hacer ver la compatibilidad con el derecho de la Unión de dicho control de oficio de las cláusulas abusivas, con la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto Primus a la que luego nos referiremos, por lo procedería estimar la petición alternativa del recurso, sobre revisión de oficio de cláusulas abusivas, contando con escrito de parte al respecto, al ser pertinente, como avanzamos, ordenar la tramitación de dicho incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas, en la medida en que se manifiestan en escrito presentado en el Juzgado el 6.11.2014, o sea, el mismo día en que se dicta la resolución apelada.

En cuanto a la vulneración del art. 178 LEC, dación de cuenta del secretario judicial y funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, se liga a una petición de localización e incorporación a los autos del escrito de esa parte con fecha de entrada 10.2.2014, denunciando cláusulas abusivas en el título hipotecario, sin caer en cuenta que esa falta de localización se produjo, según parece, en el Servicio Común y no en el Juzgado remitente, por lo que la competencia al respecto correspondería al mismo Servicio Común Procesal de Cerdanyola del Vallès, y no al Juzgado de Primera Instancia, y lo mismo, si fuera preciso, la reconstrucción de autos referida en el art. 232 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cualquier caso, dicho art. 178 no autoriza a la petición de localización e incorporación a autos de dicho escrito dirigido a un número equivocado de procedimiento por la propia parte apelante, en cuanto solo podría ordenarse respecto del Juzgado de Primera Instancia, sin perjuicio de abonar, con la resolución apelada, la fecha de interposición de dicho incidente extraordinario, abstrayendo que la petición de localización e incorporación a los autos de dicho escrito original fuere más gubernativa que judicial.

Mejor suerte ha de correr el motivo de vulneración del art. 24 CE en relación a lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, amparado en la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que determina que el derecho de defensa y contradicción comienza cuando se tiene conocimiento efectivo y material de los actos procesales, siendo admisible únicamente los medios sustitutivos de dicho conocimiento, como publicaciones, cuando se han agotado previamente, con resultado fallido, los medios de comunicación material al interesado.

En este caso los deudores hipotecantes de su vivienda no estaban personados hasta que se les proveyó del correspondiente beneficio de justicia gratuita, y entre el levantamiento de la suspensión procesal motivada en su respectiva petición de dicho beneficio, necesario por precisar tanto de abogado como de procurador en este procedimiento ejecutivo, art. 539 LEC, reanudación procesal ocurrida en 3.2.2014, y la presentación de dicho incidente extraordinario de oposición con alternativa revisión de oficio de cláusulas abusivas en 10.2.2014 apenas pasó una semana, menos del mes establecido legalmente, por lo que consideramos, con la dirección de los apelantes, contradictorio y contrario al art. 24 CE la conclusión a la que se llega en este caso respecto del plazo de oposición extraordinario y excepcional, permitiendo la disposición transitoria cuarta referida su aplicación a todo procedimiento ejecutivo que no hubiera culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, conforme a lo previsto en el art. 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 2º, párrafo final.

En efecto, la Ley 1/2013 resultaba de aplicación a los procesos de ejecución iniciados antes de su entrada en vigor, en particular, y respecto de los procedimientos ejecutivos en curso en los que hubiera transcurrido o ya se hubiera iniciado el plazo de diez días del artículo 556.1 LEC, las partes dispondrían de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia en el título ejecutivo de cláusulas abusivas, en este caso del art. 695.1.4ª LEC introducido por la Ley, plazo contadero, a tenor de la misma disposición transitoria, desde el día siguiente a la entrada en vigor de la misma Ley 1/2013, lo que sucedió en 15 de mayo de 2013, fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado', conforme a la disposición final cuarta de idéntica Ley.

La disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su apartado tercero indicaba: '3. Asimismo, en los procedimientos ejecutivos en curso en los que, a la entrada en vigor de esta Ley, ya se haya iniciado el periodo de oposición de diez días previsto en el art. 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las partes ejecutadas dispondrán del mismo plazo preclusivo de un mes previsto en el apartado anterior para formular oposición basada en la existencia de cualesquiera causas de oposición previstas en los arts.

557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Conforme al apartado anterior, el plazo preclusivo de un mes se contaba desde el día siguiente a la entrada en vigor de la Ley.

Sin embargo, hay que tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de octubre de 2015 en la que se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell sobre la compatibilidad de la disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

El TJUE recuerda que la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto del profesional, tanto en relación con su capacidad de negociación como respecto al nivel de información. Por tal motivo, las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores, y este es un principio imperativo que obliga a los Estados a prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de estas cláusulas.

El Tribunal concluye que si bien el plazo preclusivo de un mes puede resultar razonable y no contrario al principio de efectividad, el respeto de los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, obliga a entender que los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.

Y dice: 'Por consiguiente, debe señalarse que la disposición transitoria controvertida, en la medida en que prevé que el plazo preclusivo comienza a correr en el presente caso sin que los consumidores afectados sean informados personalmente de la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en el marco de un procedimiento de ejecución ya iniciado antes de entrar en vigor esa Ley, no garantiza que se pueda aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, no garantiza el ejercicio efectivo del nuevo derecho reconocido por la modificación legislativa en cuestión.' El fallo de la resolución es el siguiente: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, como la controvertida en el litigio principal, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del caráctersupuestamente abusivo de cláusulas contractuales.' Finalmente, cabe citar la más reciente sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 ya aludida anteriormente, que señala: '32. En efecto, tal como señaló el Abogado General en el punto 30 de sus conclusiones, resulta que, a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria de que se trata en el litigio principal no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas.

Así, la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'.

33. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar al órgano jurisdiccional remitente una respuesta útil que le permita dirimir el litigio que se le ha planteado (véanse las sentencias de 28 de noviembre de 2000, Roquette Frères, C 88/99, EU:C:2000:652 , apartado 18, y de 11 de marzo de 2010, Attanasio Group, C 384/08 , EU:C:2010:133 , apartado 19), procede señalar que las alegaciones realizadas por el Gobierno español no ponen de manifiesto de manera evidente que la interpretación del Derecho de la Unión que se solicita carezca de relación con la realidad o el objeto del litigio principal.

34. En consecuencia, y sin perjuicio de la apreciación que debe hacerse respecto de cada una de las cuestiones prejudiciales, procede considerar admisible la presente petición de decisión prejudicial'.

Y en su parte dispositiva declara: ' 1) Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley'.

En este caso, resulta que los días 18 de junio y 29 de julio de 2013 don Guillermo y doña Amparo solicitaron la suspensión de plazos procesales mientras se tramitaba el reconocimiento o denegación de su derecho al beneficio de justicia gratuita.

Por sendas resoluciones de fecha 1 de julio y 31 de julio de 2013 se acordó la suspensión del procedimiento mientras se tramitaba el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita de DON Guillermo y doña Amparo .

A partir de aquí, cabe entender suspendido el plazo hasta las designas de Abogado y de Procurador.

El día 23 de diciembre de 2013 se designan abogados y procuradores, a los folios 240 y 241.

Dichas designas provisionales tienen entrada en el juzgado el mismo día, en dichos folios.

Por decreto de fecha 3 de febrero de 2014, a la vista de dichas designas provisionales de abogado y procurador, se alza la suspensión del procedimiento, aludiendo solo a la suspensión de 31.7.2013, aunque luego a la comparecencia de ambos procuradores en representación de DON Guillermo y doña Amparo respectivamente, en virtud de las respectivas designas de oficio, entendiéndose con los mismos esa y las sucesivas diligencias en modo legal; también se tiene por designados provisionalmente los respectivos letrados en defensa de dichas partes.

Desde este momento, los demandados tenían un mes para instar el incidente.

DON Guillermo y doña Amparo presentaron escrito de oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título que fundamenta la ejecución, sin perjuicio del control de oficio del tribunal al que se dirigían el día 10 de febrero de 2014, sin que hubiera transcurrido un mes desde el decreto levantando la suspensión procesal, e incluso formalmente no consta levantada la suspensión decretada en 1.7.2013, por lo que su presentación no fue extemporánea.

En consecuencia, procede estimar el recurso en el sentido expuesto anteriormente.



TERCERO. Costas de alzada Al estimar el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Guillermo y doña Amparo frente al auto de fecha 6 de noviembre de 2014, dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 401/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Cerdanyola del Vallès, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, acordamos la tramitación del incidente extraordinario de oposición a esa ejecución hipotecaria basado en la existencia de cláusulas abusivas o, alternativamente, el despliegue de incidente 'ad hoc' de revisión de oficio del carácter abusivo de las cláusulas abusivas que afectaren al título ejecutivo, en el sentido establecido legalmente. Sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Esta resolución no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.