Auto CIVIL Nº 287/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 171/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/004093
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004093
Recurso apelación ejecución títulos no judiciales LEC 2000 / Jud.ez.be.ap.2L 171/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución de títulos no judiciales 829/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S A
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE DOMINGO OSLE
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O Nº 287/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA. PRESIDENTA: Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA: veintinueve de junio de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos Servicio común Procesal de Ejecución
de Barakaldo, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA apelante - ejecutante, representado por el
Procurdor Sr. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el Letrado Sr. ENRIQUE DOMINGO OSTE; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha
13 de noviembre de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del auto impugnado
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el referido auto de instancia, de fecha 13 de noviembre de 2017, es del tenor literal que sigue: PARTE DISPOSITIVA: No ha lugar al control de oficio de cláusulas abusivas a la luz de la Ley de Consumidores y Usuarios, respecto de Sombrero de Kopa S.L y D. Luis Francisco .

Respecto de D. Victor Manuel : Se declara la nulidad por abusividad de los intereses de demora fijados en el contrato de préstamo cuya ejecución se pretende, sin que quepa moderación de dichos intereses.

Se declara igualmente la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, lo cual conlleva, por los motivos expresados en los Fundamentos de Derecho el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución respecto del citado demandado ejecutivo.

Archívese el presente procedimiento respecto de D. Victor Manuel , y continúense las actuaciones respecto de Sombrero de Kopa S.L y D. Luis Francisco .

Notifíquese esta resolución a las partes.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos compareció la parte apelante por medio de su Procurador; ordenándose a la recepción de los autos y personamiento efectuado la formación del presente rollo al que correspondió el número 171/18 de registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 18 de mayo de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso eld ia 27 de junio de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante se alza contra la sentencia dictada en la instancia en cuanto a que la misma considera que D. Victor Manuel es consumidor, de lo cual discrepa la recurrente por cuanto que se trata de un préstamo a una sociedad mercantil que queda fuera de la protección de la normativa de consumidores, que los codemandados personas físicas lo son como avalistas y por tanto quedan fuera de la protección de la normativa de consumidores.



SEGUNDO .- Al respecto de esta cuestión esta Sala debe traer a colación el Auto de la Audiencia de Pontevedra de 6/04/2016 en el cual se recoge: ' El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: 'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo art.

1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial. La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente. Con todo, la interpretación del concepto no está exenta de dificultades y de incertidumbres, como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema. De entrada, la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo y del que es paradigma la sentencia dictada en el caso Gruber ( C-464/01 , de 20 de enero de 2005) o también la sentencia recaída en el asunto Di Pinto (14 de marzo de 1991), en el asunto Dietzinger (17 de marzo de 1998) o la sentencia Benincasa (3 de julio de 1997 ), en las que expresamente se hizo mención a la utilización de un criterio restrictivo en la inteligencia del término, en referencia a la exigencia de que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. Además, debe hacerse notar que la Exposición de Motivos del vigente texto refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. La Sala no desconoce ni el valor interpretativo general de los preámbulos legislativos ni, por supuesto, el valor vinculante y la aplicación preferente de la normativa y jurisprudencia comunitarias.

Pero nos parece que el concepto empleado en el vigente texto refundido, básicamente coincidente con el comunitario, obliga a incluir supuestos en el concepto de consumidor que quedarían excluidos en una interpretación estricta de la anterior normativa. Así, por ejemplo, con relación a la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014 (Ponente Sr. Pérez Benitez) ya apuntó: '(-) la adquisición de un inmueble para introducirlo en el mercado, ya sea para revenderlo, ya para obtener un lucro mediante cualquier forma de explotación, realizada por un particular, al margen de 'su actividad' empresarial o profesional (la norma comunitaria para más genérica, cuando el lugar del pronombre utiliza el indeterminado 'una actividad') resultaría incluida en el concepto comunitario de consumidor, mientras que en la medida en que ese bien se adquiere para una finalidad diversa del destino o consumo puramente privado, excluiría la aplicación de la normativa de consumo si se exigiera que el consumidor ostentara la condición de destinatario final. El arrendamiento de un bien a terceros, como señala la sentencia recurrida, supone su incorporación directa a un proceso productivo, mediante la obtención de rentas a cambio de la cesión de su uso, pero si esta actividad no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, éste podrá seguir siendo considerado como consumidor con arreglo a la normativa vigente, en la medida en que no opera la circunstancia de exclusión incluida en el art. 3.1. De esta manera, no existen obstáculos en la jurisprudencia, -tampoco en la comunitaria, como sucedió en la sentencia Hamilton, de 10.4.2008 , en la que no se cuestionó la condición de consumidora de la Sra. Hamilton, que había celebrado un contrato de crédito con un banco al objeto de financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; también el asunto Schulte, de 25.10.2005)-, para considerar consumidores a los inversores no profesionales de productos financieros que adquieren para revender o para especular con su valor, por lo que entendemos que, de la misma forma, si una persona física, al margen de su actividad empresarial o profesional, adquiere un bien para arrendarlo, y esta actividad no se realiza de forma habitual, formando parte de su profesión u oficio, tal actuación puede entenderse incluida en el ámbito de aplicación de la normativa protectora de los consumidores. En otras palabras, el ánimo de lucro no es un requisito que excluya de la protección de las normas específicas a los consumidores, siempre que la actividad no resulte habitual o forme parte de su profesión u oficio.' Y la misma sentencia concluía: 'Del mismo modo, el préstamo hipotecario vinculado a la adquisición de dicho bien permitirá considerar al prestatario como consumidor, a efectos de aplicación de la normativa sectorial.' Esta línea interpretativa ha sido corroborada en la reciente sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89, EU:C:1991:118 , apartado 15), reitera: '26 En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia. 27 En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia -iba, C 537/13, EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 , afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor. 28 Por lo que respecta al hecho de que el crédito nacido del contrato de que se trata esté garantizado mediante una hipoteca contratada por un abogado en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de dicho abogado, como un inmueble perteneciente al citado bufete, procede declarar que, según ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 52 a 54 de sus conclusiones, tal hecho carece de incidencia en la apreciación realizada en los apartados 22 y 23 de la presente sentencia. 29 En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal.

En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito. 30 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.' Esta misma línea se reitera en las sentencias de esta Sección 1ª de fecha 16 de febrero de 2016 y de 30 de marzo de 2016 , que reiteran la necesidad de poner la finalidad de la operación contractual con la actividad habitual del interesado, a los efectos de valorar la condición en la que actúa. El debate surge cuando en el negocio jurídico o contrato, frente al empresario o profesional que asume la posición que podríamos denominar 'fuerte' o 'dominante', intervienen varias personas, alguna de las cuales participa en el normal desarrollo de su actividad profesional o empresarial, mientras que otra u otras son ajenas a la operación, al menos desde la perspectiva de su profesión o desempeño laboral. Tradicionalmente, esta Sala había venido entendiendo, de acuerdo con el criterio unánime de las demás Audiencias Provinciales, que es necesario atender a la naturaleza y características del contrato principal celebrado entre las partes en relación con la actividad empresarial o profesional de la mismas, de manera que, si tiene por objeto o está relacionado con la actividad habitual de quien actúa como titular de la relación jurídica base del negocio, su carácter se extiende al resto de los posibles intervinientes, tanto en el caso de nos hallemos ante un único negocio contractual como si se trata de una relación jurídica accesoria. De esta manera, en el caso de un préstamo o crédito destinado a financiar la adquisición de mercancía o el pago de servicios, o, en general, el circulante, de una empresa, la relación se enmarca en el seno de la actividad empresarial de la misma, aunque junto a la propia sociedad aparezcan como prestatarias terceras personas, que pueden ser administradores, socios o aún terceros ajenos, que no podrán invocar esa ajenidad para desvirtuar el carácter empresarial o profesional de la operación respecto de ellos, dado que una misma operación no puede ser empresarial o de consumo en función de los distintos partícipes. La relación contractual es una y la misma para todos ellos; su caracterización dependerá del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario principal del bien o servicio. Hasta ahora, el mismo razonamiento se aplicaba también cuando no estábamos ante un único contrato, por ejemplo de préstamo con varios prestatarios, sino ante dos contratos, uno accesorio de otro. Más concretamente, en el caso del contrato de fianza o aval, con respecto a los cuales se consideraba que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato base se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval seguía igual suerte, aunque el fiador o avalista fuera ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio jurídico. Sin embargo, el reciente Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C74/15, caso Dumitru Tarc?u y Ileana Tarc?u contra Banca Comercial? Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772 ), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 , deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como 'consumidor', a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva. Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341 , apartado 30, así como -iba, C 537/13, EU:C:2015:14 , apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25 del Auto). Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.' (apartado 26). Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que 'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad 11 profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'. Llegado este punto, la discusión se traslada a determinar si, al constituirse en garante de la ejecución de las obligaciones de la mercantil 'Lelut Ponteraeas, S.L.' - que había solicitado la apertura de la línea de crédito para el giro o tráfico mercantil-, D. B.G.E. actuó en el marco de su actividad profesional o con motivo de los vínculos profesionales que pudiera mantener con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si, por el contrario, actuó con fines de carácter privado. Pues bien, la prueba permite constatar, primero, que D. B.

intervino como fiador del contrato de apertura de crédito celebrado entre NCG Banco, S.A., de un lado, y la entidad 'Lelut Ponteareas, S.L.', de otro lado; segundo, que los socios de esta última sociedad eran Dña.

S.G.D. y D. R.G.S.; tercero, que Dña. S. era además administradora única de la citada mercantil; cuarto, que D. B. no tenía participación en 'Lelut Ponteraeas, S.L.', ni consta que mantuviese relación laboral con la misma; quinto, que D. B. era funcionario (cfr. las menciones realizadas por el notario Sr. xxx, que intervino en la formalización de la póliza de crédito -folio 9-); y, sexto, que Dña. D. y D. B. eran los progenitores de D. R. (extremo no discutido, al margen de la coincidencia de los apellidos). Si el fiador D. B. trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro (o exsuegro, según parece) de la otra socia y administradora única de la empresa, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, D. B. actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.

Por tanto esta Sala debe mantener la fundamentación del auto recurrido cuando sostiene ' el Señor Victor Manuel , interviene en su propio nombre, sin que conste ninguna vinculación a la mercantil, por lo que sí procede un examen de cláusulas abusivas en relación a este demandado, aplicando la Ley de Consumidores y usuarios,'. Por tanto no existe argumento de la parte apelante que permita discrepar de la fundamentación transcrita no existe dato alguno que acredite que el codemandado ostente vinculación alguna con la entidad mercantil a la que avala por lo que el recurso se ha de desestimar.



TERCERO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA frente al Auto dictado por el Servicio Común Procesal de Barakaldo, en autos de Ejecución de Título no Judicial 829717, con fecha 13 de noviembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.