Auto Civil Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 596/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

AUTO: 00029/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

N10300

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2010 0203615

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LLERENA

Procedimiento de origen: EJECUCION TITULOS JUDICIALES (CONCURSAL) 0000622 /2010

Apelante: Genaro

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES MARTIN BURGUEÑO

Abogado: MANUEL MARTIN BURGUEÑO

Apelado: Beatriz

Procurador: ESTHER PEREZ PAVO

Abogado: JOSE ANTONIO CARRASCO RANGEL

Magistrados Iltmos. Sres.:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO. (PONENTE)

En BADAJOZ, a 16 de Marzo de dos mil once.

Dada cuenta; y, en atención a los SS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 26/7/2010, del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llerena dictó Auto en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 622/2009.

SEGUNDO.- Contra mencionado Auto recurre en apelación d. Genaro ; poniéndose al Recurso, Dña. Beatriz .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se examina no puede prosperar en ninguno de los motivos que se aducen como fundamento de la pretensión revocatoria de la Resolución de instancia.

Así, en lo que se refiere a supuesta infracción del efecto de cosa juzgada -Art. 222.4 LEC - que provendría de la Sentencia que puso fin al procedimiento de modificación de medidas nº 853/2008, seguido entre las mismas partes, de fecha 17 de mayo de 2010, hemos de señalar, como ya hiciera el Juez "a quo", que el procedimiento 853/2008, tenia un objeto diferente del actual procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales , pues, mientras en el primero el Sr. Genaro instaba la modificación de la medida de pensión alimenticia reconocida a favor de la hija común Gracia, por razón de su mayoría de edad e independencia económica , en el procedimiento de ejecución, se pedía, por la Sra. Beatriz, el despacho de ejecución por razón de las actualizaciones, impagadas , de la pensión alimenticia, reconocida, en convenio regulador, a favor de los dos hijos comunes del matrimonio: Beatriz y Genaro, correspondientes al periodo agosto de 2004 hasta julio de 2009, al no haber procedido el ejecutado a abonar las actualizaciones que , conforme a la variación del I.P.C. de las correspondientes anualidades, que se preveía en el referido convenio, en el periodo de tiempo indicado, pese a haber abonado el nominal de la pensión fijada en convenio, tras la única actualización que se llevó a cabo en 1994, para los indicados meses de agosto de 2004 a julio de 2009.

Consiguientemente , no coincidiendo, la pretensión ni la causa petendi, entre ambos procedimientos, no es posible alegar infracción del efecto de cosa juzgada, máxima cuando la supresión de la pensión alimenticia de la hija Beatriz, operaria a contar desde la firmeza de la Sentencia de mayo de 2010 , mientras que el despacho de ejecución declarado abarca hasta julio de 2009.

SEGUNDO.- Del tenor literal del motivo segundo del recurso, se desprende el reconocimiento expreso, por parte del hoy apelante, de que, pese a que, al parecer, la hija común Beatriz, alcanzó su autonomía económica, en el año 2004 , en que contaba con 23 años, a pesar de ello, el padre siguió abonando a su esposa, la cantidad correspondientes a la pensión de alimentos de la hija -*aunque, como también se ha demostrado en estos autos de ejecución, ese abono no era el que correspondía , al haberse prescindido del pago de las actualizaciones conforme a la variación del I.P.C., y la siguió abonando hasta que, en diciembre de 2008 , promueve procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en proceso de divorcio, para la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Beatriz ; recayendo sentencia que suprime esa pensión, en mayo de 2010- Quiere decirse, entonces, que no existe ninguna valoración errónea de la prueba pues ha quedado acreditado que en el periodo agosto de 2004/julio de 2009, no se abonó ninguna actualización pese a la cláusula del Convenio Regulador Homologado en Sentencia de Divorcio , que contemplaba cláusula automática de estabilización referida a la variación del I .P.C.

Se alegan ahora, como motivos nuevos de oposición a la ejecución, por el hoy apelante ejecutado, el enriquecimiento injusto, el abuso de derecho y la falta de legitimación "ad causam" parcial (Sic). Todos ellos son rechazables porque ni son motivos tasados de oposición a la ejecución de titulo judicial de los Arts. 556 y 559 LEC ; y, además, no se hizo referencia a ellos en la instancia por lo que al ser cuestiones nuevas, el Tribunal está exonerado de su exámen.

En canto a si la ejecutante tiene legitimación o no, en cuanto titular del interés legitimo que se dilucida en este procedimiento de ejecución , esta Sala no tiene más que reiterar los razonamientos del Juzgador "a quo" que la vinculaba a la legitimación, reconocida en multitud de Sentencias de las distinta Audiencias y del Tribunal Supremo, de un progenitor para reclamar las pensiones (y consiguientemente actualizaciones) reconocidas en Sentencia de divorcio o de separación a los hijos comunes, aun habiendo alcanzado éstos su mayora de edad.

TERCERO.- Alega , finalmente, el apelante errónea aplicación de la prueba en relación con el Art. 546 L.E.C. (sic); pero, si tenemos en cuenta que del Art. 546 citado, se refiere al examen de oficio de la competencia territorial en el proceso de ejecución, se observa que este tercer motivo del recurso no tiene razón de ser, al no haberse infringido aquel articulo por la resolución atacada.

Insiste, machaconamente , a continuación, el apelante en vincular los autos 853/2008, del Juzgado de Llerena con lo discutido, decidido y resuelto en esta ejecución , cuando, como hemos visto, no tiene vinculación alguna , al estar ante pretensiones diferentes.

No es cierto, contra lo que sostiene el apelante, que la prueba haya acreditado que se abonó la pensión convenida, mediante una "actualización de facto", pues no podía existir más actualización que la contemplada en el Convenio Regulador: la procedente conforme a la variación que experimentase el I.P.C.; actualización que afectaba a todo el importe de la pensión fijada en Convenio Regulador, porque, hasta la firmeza de la Sentencia recaída en procedimiento 853/2008 , el padre seguía obligado a abonar las pensiones alimenticias de las dos hijos y no de uno solo de ellos; por tanto, la actualización también afectaba a la cantidad que debía abonarse por la pensión alimenticia de la hija; respecto del abono de la pensión alimenticia de la hija se contradice el apelante, pues mientras a los folios 5 y 6 de su recurso , reconoce que desde 2004 el Sr. Gracia venia abonando la pensión de la hija , pese a su autonomía económica, ahora, en el folio 11, pretende decir que desde agosto de 2004 dejó de abonar tal pensión y por tanto , que lo abonado desde entonces es una cantidad Superior a la que debía abonar, lo que le permite ahora pedir que no se le carguen los intereses que la Resolución apelada concede.

Pero no es que hubiera pagado de más, sino que lo pretende es hacer creer que, desde agosto de 2004 dejó de satisfacer la pensión de la hija , para, entonces , considerar que, si pagó cantidad superior a la mera suma de la pensión alimenticia del hijo mas la pensión compensatoria de la esposa, es imputable a un pago indebido ("Superior a la que le correspondía haber pagado", folio 12).

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costa al apelante (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se acuerda DESESTIMAR EL Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de DON Genaro contra el Auto de 26/7/2010, dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Llerena en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 622/2009, el que se confirme en su integridad, con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra este resolución no cabe recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.

LOS/AS MAGISTRADOS/AS EL SECRETARIO