Auto CIVIL Nº 29/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 52/2009 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00029/2011
Rollo Núm. ................. 52/2009.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Toledo.-
J. Ordinario Núm. ......... 797/07.-
A U T O NÚM. 29
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCIÓNPRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ
Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de Marzo de dos mil once.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 52 de 2009, contra el auto dictado
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en juicio ordinario núm. 797/07, sobre acción de retracto
legal, en el que han actuado, como apelante Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Rodríguez Martínez, y defendido por el Letrado Sr. Viejo Acero, y como apelados Miguel Ángel Y Noelia
, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor, y defendido por el Letrado Sr. García
Rosello y como apelado impugnante Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García
Estruga y defendido por el Letrado Del Cerro.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª. GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, se sigue juicio ordinario, sobre acción de retracto legal, a instancia de Esther , en el que con fecha trece de Abril de dos mil nueve, se dictó auto, en cuya Parte Dispositiva se acodaba poner fin al presente proceso con el sobreseimiento de las actuaciones.-

SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante frente al auto que acordó estimar la excepción opuesta por los demandados de defecto legal en el modo de proponer la demanda acordando poner fin al procedimiento por infracción de lo previsto en el art 266,3 de la LEC y falta de claridad de la demanda.

La apelante formulo demanda en ejercicio de la accion de retracto de comuneros con amparo en el art 1522 de la LEC por la venta entre los demandados de una concreta finca perteneciente a la herencia de los padres de la demandante y del vendedor. La demanda fue admitida a tramite, previamente dando a la parte actora posibilidad de subsanar la no aportación con la misma del documento acreditativo de la consignación del precio de la cosa objeto de retracto. Al contestar la demanda una de las partes codemandadas (Sr. Eusebio ) alego que la demanda estaba formulada defectuosamente por no haber consignado el precio en el momento de su presentación lo que, a la vista del resultado del previo tramite de subsanación, el auto apelado deniega. Los otros codemandados (Sres Miguel Ángel y Noelia ) alegaron defecto en la demanda señalando que la actora conforme al art 266,3 no habia aportado titulo en que funda su derecho (ademas de que no habia realizado la consignación del precio objeto del retracto). El auto apelado señala que pese a ser una sucesión legitima la demandante no ha aportado prueba de su condición de heredera, ni consta aceptación de la herencia, que el ser coheredero no le otorga copropiedad sobre los bienes concretos de la herencia sino sobre una cuota indivisa sobre la misma como un todo, que el retracto entre coherederos se rige por el art 1067 del C. Civil, que no existe prueba de copropiedad que justifique el retracto de comuneros que es el que efectivamente se ejercita y que estamos ante un supuesto de falta insubsanable de claridad en la concreta pretensión.



SEGUNDO: La Sala no puede compartir el criterio sentado en el auto apelado. De principio, el Juez admitió la demanda lo que supone un juicio favorable al cumplimiento de los requisitos de la misma apreciables de oficio y entre ellos, tratándose de un juicio de retracto, el de los requisitos de forma que prevé el art 266,3º porque asi lo impone el art 269 ambos de la LEC y, si bien dio tramite de subsanación de uno de estos requisitos (la justificacion de la consignación) porque lo considero subsanableno, no dio tramite a la subsanación del otro requisito (la aportación de un principio de prueba del titulo en que funda la demandante su derecho) como habría sido lo coherente de considerar que tampoco concurria (tal y como se hizo con la justificacion de la consignación del precio), lo que supone que no se considero entonces que la demanda adolecia asimismo del defecto del principio de prueba de su derecho. Asi pues desde el primer momento, aunque se haya alegado el defecto ya en la contestación a la demanda, por coherencia procesal tambien debia darse, antes de tener por terminado el procedimiento, tramite de subsanación de este otro requisito del art 266,3 impuesto por Ley al mismo nivel que el de la justificación de la consignación, que se considero subsanable, y mas aun cuando al admitir la demanda sobre este requisito ni siquiera se requirió de subsanación dándolo por ya integrado y cumplido con la misma. Asimismo ha de considerarse que admitida la demanda y excepcionado el defecto en el modo de proponerla, la estimacion de la excepción en el auto apelado tambien se ha producido por otra causa distinta que el concreto contenido del defecto expresamente alegado en dichas contestaciones, porque estas lo formularon por causa distinta de la falta de claridad y precisión en la demanda y falta de determinación de lo pedido en la misma que aprecia el auto apelado. Si la falta de claridad o precisión de lo pedido se aprecia asi por el Tribunal de oficio, debía conceder a la parte demandante la oportunidad de aclarar o precisar en la audiencia previa ( art 424 LEC) su demanda y ello obviamente previa puesta en su conocimiento por el Juez a quo al demandante de la imprecisión que de oficio en principio se apreciaba, para que este tramite de aclaración pudiera cumplir sus fines, lo que en este caso no consta y en cualquier caso, para decretar el sobreseimiento por esta causa es necesario ( art 424,2 LEC) que no fuera en absoluto posible determinar en que consisten las pretensiones de la actora y en el caso dado dicha condición no concurre: se ejercita claramente una accion de retracto de comuneros en base a un derecho que se cree ostentar a adquirir preferentemente el bien vendido por ser copropietario del mismo en su condición de heredero en una herencia no partida, y ello es claro en la demanda, otra cosa será si efectivamente ostenta este derecho o no y si su demanda en consecuencia podía o no prosperar, pero esta no es cuestión a apreciar en este estadio de la causa, dado que lo que se pretende y contra quien se pretende, acertadamente en cuanto al fondo o no, esta claramente expuesto en la demanda y con la debida precision.



TERCERO: En relacion al concreto defecto alegado por los demandados: la falta de un principio de prueba del titulo en que la demandante funda su derecho de retracto que es y asi resulta de la demanda el de coheredera en una herencia no partida, la Sala entiende que dicho principio de prueba existe porque se trata de una sucesión legitima (hija de los causantes de la herencia) siendo que ademas ello no es objeto de controversia en el procedimiento habiéndole sido reconocida por los demandados su condición de heredera en aquella herencia y solo discutiendo que se halla ya partida y adjudicados los bienes a la fecha de la venta por la que se ejerce el retracto, en concreto al vendedor la finca vendida. No puede exigirse a la demandante bajo sanción de dar por terminado el procedimiento la aportación con su demanda de un principio de prueba de un hecho negativo (la inexistencia de partición) ni de un principio de prueba mas amplio de la condicion de heredero que su relacion parental de hija de los causantes de la herencia de la que formaba parte el bien vendido, cuando de tal circunstancia de la condicion de heredera, por reconocida o no negada por las otras partes, ni siquiera estaría precisada de prueba plena en el procedimiento a los fines de resolver definitivamente la cuestión.

Mas alla de ello, la apreciación de la real condición de heredera por aceptación de la herencia, con la valoracion de los actos que legal y jurisprudencialmente se consideran como aceptación tacita juridicamente valida; y la apreciación de si al presente caso de venta de un bien concreto de la herencia que se pretende no dividida (y no de venta del derecho hereditario en abstracto) le es aplicable el retracto de comuneros ( art 1522 C.Civil) o el de coherederos como modalidad particular del de comuneros; y la consideración y prueba de si la herencia ya ha sido partida y sus bienes adjudicados y según sus términos la consideración del derecho a retraer o no que ostente la demandante y en qué cualidad, son cuestiones de legitimacion de fondo y de prosperabilidad de la demanda y de la accion en ella ejercitada a resolver en otra fase de la causa, según lo pedido y según su prueba, si bien entre tanto admitido por los demandados en su contestacion que la demandante es hermana del vendedor y que el bien vendido procede de la herencia de los padres de ambos, es decir, que era heredera en la herencia de la que formo parte el bien vendido, no puede establecerse como defecto de la demanda que no se aporte mas prueba que simplemente su alegación de tal parentesco y tal pertenencia del bien a la herencia, ni siquiera negada de contrario, para dar sin mas por terminado el procedimiento y ello sin siquiera pedir la aclaración de estos términos si habia falta de precision, ni dar el tramite de subsanación que para los restantes requisitos tambien establecidos en el art 266,3 al mismo nivel si se pidió.



CUARTO: Se impugna el auto apelado por la apelada (Sr. Eusebio ) por vulneración del art 266,3 de la LEC en relacion con el art 269 por falta de consignación u ofrecimiento de caucion como requisito esencial para la presentación de la demanda de retracto lo que debió determinar la inadmisión de la misma, aunque el auto descarte este defecto por subsanado y no resuelva la inadmisión por esta causa. Debe señalarse de principio que el juego de los actualmente vigentes arts 266,3 y 269 de la LEC no puede separarse de la Jurisprudencia que ya existía en relacion con el art 1681 de la LEC de 1881 que establecia una interpretación no rigurosa de forma que cabia admitirse la consignación posterior a la presentación de la demanda siempre que se efectuara dentro del plazo de caducidad de la accion de retracto. Ahora bien, si este es el sentido de lo acordado en la providencia de subsanacion de 10.12.07 dictada en esta causa, cuando todavía no habia transcurrido el plazo de caducidad según lo alegado en la demanda, en aquella providencia para no inducir a error, puesto que se fijaba un plazo concreto de 10 dias para la realización previa a la admisión de otro tramite (acreditación del poder del procurador), plazo que superaba el que restaba de caducidad de la accion, debió determinarse que la consignación debía producirse dentro del plazo de caducidad o fijar el plazo restante en dicha resolucion.

Asi las cosas aparece que, sin fijación de plazo dejando indefinida en el tiempo la posibilidad de subsanar mediante la consignación, o con fijación de un plazo en la misma resolución que de entenderse que tambien regia para este tramite era mayor del que realmente se tenia, se indujo a error a la parte demandante en cuanto a sus posibilidades de subsanación de la demanda para su admisión a tramite, dando lugar a que pudieran entenderse dichas posibilidades mas amplias que las que realmente ostentaba el demandante y por ello debe amparársele para no privarle del derecho al ejercicio de la accion y admitirle como subsanado el defecto por la real consignacion.

No puede obviarse aquí que el Tribunal Constitucional en sus STC 144/04 de 13 de septiembre y 127/08 de 20 de Octubre señalan que mientras que el art 1618, 2 de la antigua LEC decia que para que se diera curso a las demandas de retracto se requería, entre otros requisitos, que se consignase el precio si era conocido o si no lo fuese que se diese fianza de consignarlo luego que lo fuera, sin embargo este articulo fue derogado por la nueva LEC que en su art 266,3 indica que se habran de acompañar a la demanda los documentos que constituyan un principio de prueba del titulo en que se funden 'y cuando la consignación del precio se exija por Ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado el precio, si fuere conocido o haberse constituido caucion que garantice la consignación en cuanto el precio se conociera' e interpretan estas sentencias que el art 1518 del C. Civil al que se remite el art 1525 del mismo texto en caso de retractos como el presente, no establece tal exigencia legal para la admisión de la demanda de forma que en estos casos 'ni la ley ni ningun contrato establecen esta exigencia'. Señala el T. Constitucional que la interpretación efectuada del art 1518 en relacion con el art 266,3 de la LEC 'para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caucion se sustenta en una evidente confusión entre, de un lado, la consignación o constitución de caucion como requisito procesal para la admisión a tramite de la demanda de retracto, al que se refiere el art 266,3 de la vigente LEC y que se supedita, en el supuesto en que fuera conocido el precio de la cosa objeto del retracto, a que se exija por ley o por contrato, y de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la renta y de los gastos derivados que impone el art 1518 del C. Civil no como requisito para la admisión a tramite de la demanda sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto' señalando ademas que tal consideración de que el reembolso que contempla el art 1518 del C. Civil ' que se extiende no solo al precio de la transmisión sino tambien a los demás gastos y pagos' era un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto sin el que no puede consumarse la adquisición, distinto del requisito estrictamente procesal que establecia el art 1618 de la LEC de 1881 para la admisión de la demanda, ya se sostenía por el Tribunal Constitucional antes de la vigencia de la actual LEC ( STC 145/98 de 30 de junio), manteniendo la distinción en la actualidad con la diferencia de que el art 266,3 de la LEC vigente ya no establece el requisito procesal por si mismo, sino con referencia a que lo imponga otra ley o el contrato, ley que por esta interpretación del T. Constitucional no es el art 1518 del C. Civil, sentencias estas que están aplicando entre otras las de la A.P. Barcelona de 26.6.08, Madrid de 29.9.09 o Malaga de 1.2.10 sin que a ello se oponga el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4.11.08 que se alega en la impugnacion y que se dicto en un procedimiento de menor cuantia en el que, por tanto, la admision de la demandante se regia por la antigua LEC y el art 1618 citado.



QUINTO: Por todo ello, el auto apelado ha de ser revocado para ordenar la continuacion del procedimiento conforme legalmente corresponda, previa resolución de las demás excepciones procesales alegadas en forma y que no se habian resuelto por el Juez a quo en el auto apelado ni en la audiencia previa, todo ello sin perjuicio de cual haya de ser el sentido de las resoluciones que en lo sucesivo se dicten y sin entrar en la prosperabilidad de sus pretensiones como cuestión de fondo.



SEXTO: No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.- Procede imponer por el mismo precepto a la parte impugnante Sr. Eusebio el pago de las costas procesales causadas con su impugnación desestimada.

Fallo

La Sala ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esther y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Eusebio , contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 13 de Abril de 2.009, en el procedimiento núm. 797/07 y en consecuencia debemos revocar y revocamos el citado auto apelado en su integridad y en su lugar, debemos ordenar y ordenamos quede sin efecto el sobreseimiento acordado de la causa por defecto legal en el modo de proponer la demanda, debiendo continuarse en la tramitación de la causa conforme a lo procesalmente procedente a la vista del estado de esta, para en su día dictar las resoluciones que correspondan en cuanto a las demás cuestiones procesales y de fondo que se planteen con la libertad de criterio que es propia del Juez a quo, todo ello sin imponer a ninguna de las partes el pago de las costas procesales causadas en el recurso, con devolución al recurrente del depósito para recurrir, e imponiendo a la impugnante las costas procesales causadas por su impugnación.

Lo mandaron y firman el Sr. Presidente y Magistrados del margen. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.