Auto CIVIL Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 825/2014 de 29 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 825/2014.
AUTO NÚM. 29
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 29 de enero de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella, sobre ejecución
hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad 'Unicaja Banco S.A.' contra Don Borja que aun no es parte
en el proceso; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad
demandante contra la resolución dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella dictó auto de fecha 1 de septiembre de 2014 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ACUERDO: Se declara nula de pleno derecho la cláusula o estipulación 6ª bis de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada con fecha de 15 de diciembre de 2.006 ante el Notario de San Pedro de Alcántara, Marbella, D. Manuel Andrino Hernández, con el número 4.367 de su protocolo, y ello por ser abusiva.

Y, en consecuencia, NO HA LUGAR A LA ADMISIÓN A TRÁMITE DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA instada por la entidad Unicaja Banco, S.A.U. frente a D. Borja , ni a autorizar el despacho de ejecución solicitado, con archivo del procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil ejecutante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de enero de 2016.

Fundamentos

No aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso, acordase la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria y dictase el despacho de ejecución correspondiente. Entiende la parte apelante no a justados a derecho los razonamientos que por el Juzgador se hacen al amparo de la sentencia del TJUE, y que no es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, que ha sido libremente pactada por las partes y que es de todo lógica, máxime en los contratos de este tipo, de larga duración, en los que sería ilógico, cuando ya ha habido una reiteración en el incumplimiento de las obligaciones - en este caso se han de dejado de pagar a la fecha de la interposición de la demanda 8 cuotas mensuales completas y dos incompletas - y posteriormente a la interposición de la demanda no se ha pagado absolutamente nada, sin el más mínimo interés por el demandado de resolver la situación, que esta parte hubiese de estar esperando futuros incumplimientos, cuando la parte demandada ya ha manifestado cumplidamente con su postura incumplidora. Por otra parte, es la propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en su reforma por la Ley 1/2013 'de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios', la que regula perfectamente y matiza lo que se decía anteriormente en su artículo 693 apartado 2. Con cita del apartado 7, párrafo 2, del Acuerdo del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2013, señaló que, no solamente la cláusula de vencimiento anticipado está prevista y regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que ello no tendría sentido si fuese una cláusula abusiva; y es después y en casos determinados, como cuando sea la vivienda habitual, que regula unas consecuencias más beneficiosas para el deudor. Pero, si no se dan circunstancias especiales (como en este caso) que justificasen de algún modo otra interpretación de dicha norma, no se puede considerar abusiva la cláusula. Analizando este caso concreto se ve que la obligación del pago de las cuotas a sus respectivos vencimientos supone una obligación esencial como reconoce el auto que se impugna; que no cabe duda de la gravedad del incumplimiento, pues, si ya la Ley 1/2013 en su artículo 693.2 considera objetivamente como suficiente para el vencimiento anticipado la falta de pago de tres mensualidades, en este caso lo han sido diez al momento de la liquidación para pedir la ejecución, y actualmente son 21, es decir, casi dos años de repetidos incumplimientos, sin que se haya intentado pagar cantidad alguna en todo este tiempo, y todo apunta a que continuará así el deudor. No estamos ante una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia, pues el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces, que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula, poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. La doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo a partir del año 2000 ha declarado válidas y lícitas dichas cláusulas contenidas en escrituras de préstamos hipotecarios. Y la reciente sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo deja ver que no es abusiva una cláusula que no vulnera el deber de transparencia bancaria cuanto la misma se ha redactado de forma clara y comprensible, y no entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor.

Destacar, por último, que la intervención del fedatario público en la suscripción de la escritura de modificación del préstamo hipotecario garantizó la transparencia bancaria: el Notario interviniente dio fe pública de que los prestatarios conocían los términos del préstamo hipotecario objeto de controversia, sin que pueda dudarse con carácter general y de forma presuntiva de tal extremo.



SEGUNDO.- Considerando que señala el juzgador como doctrina general que 'se ejerce a través de la presente resolución, que es consecuencia o correlato de la providencia de 17 de junio de 2014, el control de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales en contratos suscritos por consumidores, y que posibilitan tanto el art. 552.1, párrafo segundo, de la LEC , por analogía, como la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en concreto en la Sentencia de 4 de junio de 2009 (asunto C -243108 Pannon GSM Lrt.), en la que se reconocía al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales aunque el consumidor no haya realizado ninguna petición en ese sentido.

Y se ejerce dicho control de oficio en relación, concretamente, con la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que sirve de título a la presente ejecución hipotecaria que fija el vencimiento anticipado por impago de cualquiera de las cuotas (la 6 bis), oponiéndose la mercantil ejecutante a la declaración de nulidad e dicha cláusula por los argumentos que expuso en su escrito evacuando el traslado que le fue conferido al efecto'.

Añade el juzgador que, 'no suscitada por la mercantil ejecutante cuestión alguna en relación con la condición de consumidor del ejecutado Sr. Borja a los efectos de que le resulte o no de aplicación la normativa y doctrina jurisprudencial protectora de los consumidores o usuarios, y resultando, además, tal condición del hecho de que se trata de una persona física, así como de la propia escritura de préstamo hipotecario que se alega y aporta como título ejecutivo. Asimismo, en torno a esta cuestión se hace preciso recordar que el T.R. de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, dispone en su artículo 2 º que la misma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, y en sus artículos 3º y 4º facilita los conceptos legales de consumidor, de usuario y de empresario...'. Aplica el Juez 'a quo' al supuesto ahora enjuiciado los preceptos y criterios jurisprudenciales que extensamente expone, y concluye reiterando que, acreditado que el ejecutado Don Borja ostenta la condición de consumidor al tratarse de una persona física y no haberse aportado por la ejecutante prueba alguna en contra, debe entenderse que es nula la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago de cualquiera de las cuotas de amortización de capital y/o intereses, contenida en la Estipulación 6ª bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que sirve de título a la presente ejecución hipotecaria. Y ello partiendo del hecho - como se admite incluso por la entidad ejecutante - de que se trata de una condición general no pactada individualmente - por más que quede plasmada en una escritura pública - y en su posible carácter abusivo no influye el hecho de que se haya recogido en instrumento público o incluso que haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, por lo que entra el Juez en el fondo del asunto. 'En este punto, no cabe duda de que la falta de pago de las cuotas del préstamo hipotecario por parte del prestatario supone el incumplimiento de una obligación esencial en el seno del contrato en lo que respecta a la amortización del capital prestado; no así respecto de los intereses que se constituyen en todo caso como una prestación accesoria a la luz de lo dispuesto en los artículos 312 y 314 del Código de Comercio y 1740 , 1753 y 1755 del Código Civil . Sin embargo, siendo usual que la devolución del préstamo con intereses se lleve a cabo mediante cuotas mensuales que comprenden ambos conceptos, es indisoluble, en caso de impago, el incumplimiento de uno sin el otro, por lo que, de facto, ambos conceptos tienen carácter esencial'. Entiende que la cláusula en cuestión del contrato de préstamo hipotecario puede ser considerada abusiva, no sólo por su contenido intrínseco, que no acoge una causa de incumplimiento específica en el derecho interno español, sino por la insuficiente protección que ofrece el ordenamiento interno para evitar sus consecuencias. Sin embargo, puede ser considerada válida y aplicable si se interpreta la misma conforme a la interpretación jurisprudencial de la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas establecidas en el artículo 1124, esto es: sólo es legítima - y, en consecuencia, aplicable - en casos de incumplimientos graves de obligaciones principales, que frustren las legítimas expectativas de la otra parte en el seno del contrato, utilizando para su determinación los criterios de duración y cuantía del préstamo. Aplica el juzgador toda la doctrina que cita al caso que nos ocupa, señalando que en el contrato de préstamo hipotecario, cuyo despacho de ejecución se solicita en la demanda ejecutiva, se establece que el mismo se otorga por un importe de 70.000 euros, a devolver en un plazo de 15 años (180 meses), mediante el pago de ciento ochenta cuotas con periodicidad mensual. Y en la liquidación del saldo intervenida notarialmente y su documentación anexa se hace referencia a la cantidad que se reclama, incluye 59.672'08 euros de principal (2.746'36 euros de amortizaciones de capital impagadas), 7.677'07 euros de intereses ordinarios devengados y liquidados, 115'97 euros de intereses de demora devengados y liquidados, y 31'01 euros de comisiones. Y que de la prueba practicada se extrae igualmente que el préstamo se ha dado por vencido anticipadamente por el impago de ocho cuotas (de los meses de marzo a octubre de 2013), siendo que el préstamo hipotecario fue concedido con fecha 15 de diciembre de 2005. Por tanto, el prestatario ha abonado setenta y cuatro cuotas (desde enero de 2007 hasta febrero de 2013, por un total de unos 30.000 euros) 'y ha dejado de abonar sólo ocho, siendo considerada esta circunstancia por la acreedora suficiente para ejecutar la garantía hipotecaria por un importe de 61.349'09 euros de principal e intereses ordinarios (59.672'08 euros de capital y los restantes 1.677'01 euros de intereses ordinarios, vencidos e impagados correspondientes a las cuotas dejadas de satisfacer), lo que supone que se ha declarado vencido anticipadamente el préstamo hipotecario por el impago de tan sólo 4.423'37 euros (2.746'36 euros de amortizaciones de capital impagadas, y los restantes 1.677'01 euros de intereses ordinarios o remuneratorios vencidos e impagados), suma que supone en torno al 6'31% del capital total del préstamo'. Entiende que la cláusula controvertida incide de lleno en el concepto de abusividad conforme a la interpretación ofrecida por el TJUE en la sentencia referida anteriormente, por la desproporción entre las condiciones del contrato y la importancia y consecuencias de la falta de pago (de cualquiera de las cuotas del préstamo). 'En consecuencia, no cabe sino establecer que la cláusula examinada ha de ser considerada abusiva y por tanto, no puesta; hecho éste que ha de determinar la denegación del despacho de ejecución solicitado, al haber sido la aplicación de la cláusula declarada nula absolutamente determinante de la solicitud de despacho de ejecución, con el consiguiente archivo de los autos'.



TERCERO.- Considerando que sostiene el juzgador, como se ha visto, que es nula por abusiva la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que faculta al Banco para resolver anticipadamente el préstamo por incumplimiento de la parte deudora de cualquier pago estipulado. Esta Sala en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, ya ha señalado en anteriores resoluciones que no puede considerarse 'a priori' y en general el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado. De hecho, el Tribunal Supremo ha venido sosteniendo la validez de dichas cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (así las sentencias de la Sala Primera de 17 de enero de 2011 y de 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 , entre otras). Coincidimos con el Juez 'a quo' en que el juicio de abusividad debe llevarse a cabo, no en forma absoluta y abstracta, sino en atención a las concretas circunstancias de cada caso, atendiendo sobre todo al uso que la entidad bancaria ha hecho de la previsión contractual. A tal efecto se deben tener en cuenta los criterios recogidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 - que cita el Juez de instancia - pero a la luz de estos parámetros son mayoritarias las resoluciones de las Audiencias Provinciales que rechazan la declaración de abusividad en los casos en que, aunque la posibilidad del vencimiento anticipado se hubiese pactado para el caso del incumplimiento de una sola cuota, incluso parcial, la efectividad de dicha cláusula no se haya producido tras un incumplimiento meramente puntual, sino después de un incumplimiento reiterado. Al vencimiento anticipado se refiere también el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 que recuerda que 'una cláusula se considerará abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional', de lo que el Tribunal deduce las siguientes consideraciones: que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693.2 de la LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula; que incumbe al Juez nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento del contrato, tal como figura en la cláusula pactada, produce efectivamente un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; y que la mera circunstancia de que la cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Cierto que esta última resolución ha llevado a algunas Audiencias Provinciales a reconsiderar su postura en torno a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado; pero no es menos cierto que también puede sostenerse que el auto del TJUE de 11 de junio pasado no autoriza tan drástica conclusión. Como señala el auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de septiembre de 2015 , 'el Tribunal Europeo disocia la valoración del carácter abusivo de la cláusula tanto de que el profesional haya esperado el tiempo mínimo previsto en la norma (que actualmente es de tres meses), como del hecho de que la cláusula respetara este tiempo mínimo, evidenciando de este modo que el número de cuotas pactado para permitir el vencimiento anticipado de la obligación y/ o el número de cuotas incumplidas no son los únicos elementos a considerar a los efectos de declarar el carácter abusivo de la cláusula, sino que esta conclusión precisará de un examen valorativo de la obligación concertada que permita apreciar concurrente el tan reiterado desequilibrio entre las prestaciones'. Así pues, procede analizar la cláusula en cuestión en función de los criterios fijados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: El primero de los criterios a tener en cuenta es si la facultad de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. Obviamente en el presente caso, la cláusula se ha aplicado ante un incumplimiento esencial como es el impago de las cuotas mensuales de amortización del préstamo y no por falta de cumplimiento de otro tipo de obligaciones accesorias, por lo que no existe razón para entender que, por este primer criterio, la referida cláusula merezca ser calificada de abusiva. El segundo de los criterios pasa por comprobar si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia; y dentro de nuestro derecho no podemos considerar que esta facultad sea una excepción, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero, además, se permite expresamente en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se prevé en otras normas como la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles. El tercer criterio requiere examinar si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo, y en este sentido el artículo 693 de la LEC permite al deudor, si se trata de la vivienda habitual que es la situación más necesitada de protección, la posibilidad de abonar las cuotas vencidas e impagadas hasta ese momento con los intereses de demora y dar por finalizado el procedimiento liberando el bien inmueble de proceso de ejecución y rehabilitando el contrato. Por último, debe atenderse a la gravedad del incumplimiento con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, criterio éste que presenta mayores dificultades de apreciación, por lo que, en principio, debe atenderse al criterio del legislador que, en el repetido artículo 693.2 de la LEC , fija un mínimo de tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, para poder hacer uso de esta facultad. En este sentido se señala como pauta general en diversas Audiencias 'que no podrá calificarse de abusivo el comportamiento de la entidad prestamista que (...) espere a que concurra el impago de tres cuotas o uno superior'. En el caso que nos ocupa, la demanda de ejecución se presentó cuando el deudor había impagado ocho cuotas completas de amortización y ha seguido en el impago más absoluto durante la tramitación de este proceso en ambas instancias. Teniendo en cuenta la cuantía y duración del préstamo, el número de cuotas impagadas y el capital ya amortizado, cabe concluir que la cláusula de vencimiento anticipado no puede reputarse abusiva en el presente caso, pues el incumplimiento debe reputarse grave. Procede, por tanto, revocar la resolución recurrida.



CUARTO.- Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Unicaja Banco S.A.' contra la resolución de fecha uno de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Marbella en sus autos civiles 583/2014; y en su virtud revocar el auto apelado en el sentido de dejar sin efecto la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y por tanto, el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria, ordenando la continuación del mismo por sus trámites legales. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.