Auto CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 590/2016 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 590/2016
Autos num.: 536/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Clase: Oposición ejecución hipotecaria
AUTO nº 29 / 2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Angelica , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 18 de enero de 2016 , dictado en los autos de Oposición a la ejecución hipotecaria por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 La Bisbal d'Empordà. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador D. CARLES PEYA GASCONS en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de ALBMARSERG, SL, y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 1 de febrero de 2017 para la deliberación y votación del recurso.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'DESESTIMO la oposición interpuesto por Angelica a la ejecución instanda por ALBMARSERG, SL. en el presente procedimiento y ordeno seguir adelante con la ejecución hipotecaria.'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO.- Por la deudora hipotecaria, Sra. Angelica , se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordá, en el que se desestima totalmente la oposición a la ejecución planteada declarando que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.



TERCERO.- Comienza el recurso, realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real Decreto-ley 11/2014, que al reformar el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley.'.

Puesto que por resolución de la Sección Primera esta propia Audiencia de 29 de abril de 2013 se ordenó la tramitación de la oposición con arreglo a derecho y se propició la posibilidad de oponerse a la ejecución hipotecaria de acuerdo con el mencionado art. 695.4 de la LEC en relación con el régimen transitorio en los procedimientos de ejecución establecido en la D.T. 4ª del Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre ya citado, llegando al final del procedimiento de ejecución en primera instancia resuelto mediante Auto contra el cual se ha interpuesto el presente recurso de apelación, en virtud de la normativa citada, teniéndose por interpuesto dicho recurso por Providencia de 5 de septiembre de 2016, no cabe más que resolver los motivos de impugnación del Auto recurrido de 18 de enero de 2016 , al resultar ya irrelevantes los argumentos realizados con apoyo en la normativa comunitaria como base interpretativa de los preceptos aplicados, y en particular del punto 1 del apartado 4 del art. 695 de la LEC , que constituye la alegación primera del escrito del apelante.

Las sentencias del TJUE en ningún momento han declarado que el procedimiento de ejecución hipotecario sea contrario al Derecho comunitario, sino que lo que ha resuelto es que en determinados aspectos sí lo era, como la imposibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas ( Sentencia de 14 de marzo del 2013 ) o la irrecurribilidad de la resolución judicial de primera instancia por parte del consumidor ( Sentencia de 17 de julio del 2014 ). Ello ha sido subsanado legalmente, pudiendo oponerse la existencia de cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible, como recurrir contra la resolución que desestima la oposición por tal causa, por lo que lo procedente es entrar en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas contractuales, siempre y cuando constituyan el fundamento de la ejecución o hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento de ejecución, por así disponerlo el art. 695. 1.4ª de la LEC .

De no ser así no cabrá recurso de apelación, ya que este solo cabe contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición no serán susceptibles de recurso alguno, tal y como dispone el último párrafo del apartado 4 del art. 695 de la LEC .



CUARTO.- Como siguiente motivo del recurso se viene a cuestionar de nuevo en esta instancia la operación general de la hipoteca cambiaria, suscitando una serie de hechos como contratos verbales de préstamo y otras circunstancias en que se habría realizado la operación, de las cuales supuestamente se desprendería un eventual carácter usurario de los préstamos verbales y de los contratos documentados derivados, como sería la hipoteca cambiaria cuya escritura constituye el título en el presente procedimiento, que no constan en el mismo, lo cual rebasa el ámbito de este procedimiento de ejecución hipotecaria y más aún de la apelación frente a la resolución que rechaza las causas de oposición planteadas al amparo del art.

695.1 de la LEC , pues de acuerdo con el art. 695 apartado 4 de la misma norma, redactado por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre , 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.' Por lo tanto, en este trámite de apelación, solo podrá alegarse el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo 695, no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, expresándolo así el último inciso del apartado 4 del mencionado precepto.

De acuerdo con ello, los reproches del recurso a toda la operación de hipoteca cambiaria, incluidas las condiciones de su contratación, sosteniendo que no se basaba en un reconocimiento de deuda, como figura en el título, sino en un préstamo; y que la cantidad debida era menor, habiéndose aprovechado en todo caso del estado de necesidad de la deudora hipotecaria, constituyen circunstancias fácticas que no se desprenden del título y por ello no se trata de cláusulas contractuales que adolezcan de abusividad, de modo que no pueden ser planteados en este procedimiento de ejecución, suscribiendo la Sala los argumentos del Auto apelado en tanto que se están planteando cuestiones ajenas a dicho procedimiento que tiene sus particularidades para la ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, sin que en el mismo se puedan suscitar, tanto en la primera, como en la segunda instancia, otros argumentos que las causas de oposición legalmente previstas, pero no otros hechos ajenos al contrato documentado, que no sean cláusulas contractuales abusivas, tales como préstamos concertados verbalmente sin constancia en la escritura que sirve de título, vicios del consentimiento o ilicitud de la causa de dichos contratos verbales, estado de necesidad de la deudora al celebrarlos, carácter usurario de los intereses derivados de esos supuestos préstamos... etc, sin constancia en la escritura que sirve de título, lo cual habrá de ser objeto del correspondiente procedimiento declarativo, como efectivamente entendió la propia apelante al promover procedimiento ordinario propugnando la nulidad de los contratos en base a todo un conjunto operativo del cual podría derivarse dicha declaración con las consecuencias correspondientes.



QUINTO.- Pero las alegaciones relativas a la preexistencia de contratos verbales nulos con eventual relación con la hipoteca cambiaria cuya escritura sirve de título, no puede suscitarse en este procedimiento, como tampoco declarar el sobreseimiento del mismo y la improcedencia de la ejecución despachada porque en el procedimiento ordinario promovido bajo el número 50/2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vic, haya recaído sentencia definitiva, que no firme, en la cual se declara la nulidad del contrato de hipoteca cambiaria que constituye el título de ejecución en el presente ejecutivo.

Y ello porque nos encontramos ante un supuesto de una deuda garantizada con hipoteca, en un procedimiento de ejecución hipotecaria, que según el art. 681.1 de la misma norma se sujeta a lo dispuesto en ese título, con las especialidades que se establecen en el Capítulo V, que se refiere a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

El principio de legalidad procesal que establece el art.1 de la LEC , impone a los tribunales y a quienes ante ellos acudan, a actuar conforme a lo dispuesto en dicha LEC. De acuerdo con ello, la Sala no puede compartir el criterio de quien recurre, que no tiene en correcta consideración las particularidades específicas de la ejecución sobre bienes hipotecados.

Así, mientras el art. 43 de la LEC dispone: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

El art. 695 limita los motivos de oposición en este tipo de procedimientos, y establece unas causas tasadas de oposición del ejecutado en su apartado 1: 1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

A su vez el art. 696 contempla la tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la inscripción de la garantía hipotecaria.

Y por último, el art. 697 dispone: 'Fuera de los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se suspenderán por prejudicialidad penal, cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de esta Ley, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución'.

Fuera de estos casos, el art. 698 prohíbe el planteamiento de cualquier tipo de reclamación por parte del deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado, no comprendida en los motivos tasados previstos en el art. 695 , o en su caso en los arts. 696 y 697, aunque versen sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía, dejando expedita la vía del procedimiento que corresponda, sin producir nunca el efecto de cosa juzgada, en una clara voluntad legal de evitar la suspensión o entorpecimiento del proceso hipotecario.

De acuerdo con lo argumentado, no cabe el planteamiento de cuestiones diferentes a las legalmente previstas de forma expresa y tasada en la legislación procesal, ni deben ser objeto de examen por el órgano judicial, porque al existir normas específicas sobre las causas de suspensión y cuestiones susceptibles de ser planteadas en el proceso de ejecución hipotecaria no resulta de aplicación el artículo 40 de la LEC que regula la prejudicialidad civil, al proceso de ejecución hipotecaria (AP de Valencia, sección 4 del 27 de julio del 2011).

En la misma línea se pronuncia el AAP de Madrid, de 1 de diciembre de 2005 que declaró que 'al existir normas específicas sobre las causas de suspensión y cuestiones susceptibles de ser planteadas en el proceso de ejecución, no resultan de aplicación los artículos 40 y 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al proceso de ejecución hipotecaria '. Dicha conclusión resulta conforme con la propia exposición de motivos de la actual LEC en cuanto indica que 'se regula también la suspensión de la ejecución con carácter general, excepto para la ejecución hipotecaria, que tiene su régimen específico'.

Criterio mantenido de manera pacífica por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pues dada la naturaleza y finalidad del procedimiento para la ejecución de hipotecas , el criterio interpretativo de las causas que impiden la realización del crédito insatisfecho ha de ser restrictivo pues no solo así se deduce del articulado que regula el mismo, sino también porque darle un sentido extensivo tanto a las causas de oposición como a las de suspensión conllevaría a la negación del mismo en tanto en cuanto se permitiría la incrustación de declarativos encubiertos... , viene a entender la AP de Málaga ,sección 5ª, en sentencia de 25 de octubre de 2002 . Del mismo tenor son los Autos de la AP de Barcelona, sección 14, de 12-6-2009 ; AP de La Coruña, sección 4ª, de 27-7-2011 ; AP de Valencia, sección 6ª, de 18-4-2012 , entre otras.

Y en referencia a la ejecución en general, que no es el caso porque estamos ante una ejecución hipotecaria con sus propias reglas, viene a entender la jurisprudencia que la prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la LEC , viene proyectada de un modo especial para los juicios declarativos, no para los procedimientos de ejecución, y por ello se prevé su aplicación cuando sea necesaria 'para resolver sobre el objeto del litigio' , expresión que no casa con los procesos ejecutivos donde se trata directamente de proceder a la ejecutividad de un título, de la índole que sea. Por esa razón, tras establecer el art.565.1 que la suspensión de la ejecución solo procede cuando lo diga expresamente la Ley o cuando lo acuerden todas las partes, los preceptos siguientes a este regulan los casos de posible suspensión, tratándose de la prejudicialidad en el art. 569, limitada a la penal y ceñida a los casos de ilicitud penal del propio título o del despacho de la ejecución. En este sentido se pronuncian las resoluciones de las Audiencias Provinciales de Burgos, sección 2ª, de 18 de abril de 2002; Barcelona, sección 12ª, de 25 de junio de 2004; Tenerife, sección 4ª, de 4 de julio de 2007; Castellón, sección 3ª, de 15 de diciembre de 2008; Madrid, sección 25ª, de 1 de febrero de 2013, entre otras, sin que la jurisprudencia del TJUE en la materia y la modificación de la LEC introduciendo mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria por Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, afecten a lo aquí expuesto.

Por último, conviene destacar el contenido del art. 698 de la misma LEC , cuando dispone: 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.

Del mismo se desprende que la interpretación dispensada a los demás preceptos precedentes ya citados, dentro de las particularidades del procedimiento de ejecución hipotecaria, es la única admisible, debiendo plantearse las demás cuestiones en el juicio que corresponda, pues la posibilidad de obtener en el mismo el aseguramiento de la sentencia que en él haya de recaer, mediante la eventual retención de todo o parte de la cantidad que como consecuencia de la ejecución hipotecaria debiera obtener el acreedor, permite inferir, con razonable certeza que la voluntad de la norma, a la que debe atenerse la Sala en virtud del principio de legalidad, no es otra que la aquí expuesta con apoyo de criterio jurisprudencial consolidado, por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso, pues el hecho de que haya recaído sentencia en el procedimiento declarativo planteado para obtener la declaración de nulidad de determinado contrato como precedente del que constituye el título de la ejecución, cuya nulidad también se declara, no permite modificar los argumentos hasta aquí desarrollados, ya que la sentencia mencionada no ha adquirido firmeza, sino que ha sido objeto de recurso.

Ello sin perjuicio de las medidas de garantía de aseguramiento de la efectividad de la sentencia que pueda recaer en aquel, u otras derivadas en su caso de su ejecución provisional.



SEXTO.- Por lo demás, del título ejecutivo no se desprende la abusividad de los intereses remuneratorios, al margen de los deducibles a partir de los precedentes fácticos ajenos a este procedimiento de ejecución, que como se ha dicho, no son objeto del este mismo.

La cláusula de fijación del tipo para subasta, no constituye el fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, por lo que no puede ser alegada como causa de oposición de acuerdo con el art. 695.1.4ª de la LEC ; además, tampoco el tipo fijado tendría carácter abusivo por estar en presencia de un único crédito para cuyo pago se hipotecan diversas fincas, pues ello se alega en base a unos hechos ajenos al contenido de la escritura que sirve de título, donde consta el reconocimiento de una deuda concreta por una determinada cantidad, sin otros aditamentos relativos a un supuesto fraccionamiento de la deuda real empleado para eludir obligaciones legales, aspectos a plantear y ventilar en el correspondiente declarativo.

En cuanto a la nulidad del título por vulneración de normas imperativas, tampoco puede prosperar, porque como se ha expuesto anteriormente, el art. 698.1 LEC , remite al juicio que corresponda para cualquier reclamación que pueda hacer el deudor o cualquier interesado, incluso sobre la nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza de la deuda, cuantía o extinción de la misma.

Consecuencia de lo expuesto ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLES PEYA GALLEGO en nombre y representación de Dña. Angelica contra el Auto de 18 de enero de 2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà , dictado en los autos de Ejecución Hipotecária nº 590/2016, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con imposión a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito para recurrir el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.