Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSÉ LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
RECURSO DE APELACIÓN 440/2020
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE FUENGIROLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1524/2019
AUTO Nº 29/2021
En la ciudad de Málaga a veintidós de enero de dos mil veintiuno.
Visto, por la Sección Cuarta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto frente al auto dictado en el procedimiento ordinario nº 792/2019 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, interpuesto por D. Juan Manuel y Dª María Esther, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el procurador Sr. Montesdeoca Quesada y defendidos por el letrado Sr. Santana González. Es parte recurrida CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y defendida por el letrado Sr. Martínez- Echevarría Maldonado.
Antecedentes
PRIMERO.-La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó auto el 9 de marzo de 2020 en el procedimiento ordinario nº 792/2019, cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:
'DISPONGO:Estimar la declinatoria de jurisdicción planteada y declarar la falta de jurisdicción de este Juzgado para el conocimiento del asunto al corresponder su conocimiento a los tribunales de otro Estado, y el consecuente sobreseimiento y archivo del procedimiento, con imposición de costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de enero de 2021.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.-Tras numerosas incidencias y diferentes aspectos que presentan asuntos sobre la misma temática sometidos a esta Sala, se ha concretado y perfilado, tras las premisas máximas que se asentaron en los Autos de Pleno de 3 de septiembre de 2017 ( recurso 126/2018), de 19 de septiembre de 2018 ( recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 ( recurso 64/2018), los criterios fijados en las mismas en posteriores autos como el dimanante del rollo de apelación 440/2020, de fecha 4 de diciembre de 2020, línea que se va a seguir en esta resolución.
Interpone la representación procesal de los SRES. María Esther Juan Manuel recurso de apelación frente al auto dictado por la Magistrada de Instancia que decreta la falta de competencia internacional para conocer de la demanda presentada basándose en el hecho de que el contrato cuya nulidad se insta se suscribe entre los actores y la entidad Consolidated Resorts Limited y no con la entidad Club La Costa UK Sucursal en España, no teniendo la entidad vendedora domicilio en España. Y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte apelante alegando error en la aplicación de las normas sobre la falta de jurisdicción, en aplicación de los arts. 51 y 53 de la LEC y añadiendo que es cuestión ya resuelta.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
SEGUNDO.-Nos encontramos con dos demandantes con dirección en Noruega y una demandada, CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España, a la que la parte actora fija como domicilio Urb. Solvillas III, s/n, Mijas, 29649, Málaga, España. La entidad CLUB LA COSTA UK PLC Sucursal en España plantea declinatoria con base en que la demandada no intervino en el contrato cuya nulidad se solicita ni ninguna otra empresa domiciliada en España, manifestando que la empresa interviniente en el contrato es Consolidated Resorts Limited, domiciliada en Reino Unido al especificarse en el contrato como su domicilio el de P.O Box 438 Isle Building, Wickams Cay, Road Town, Tortola, Islas Británicas. Y en su escrito de oposición al recurso sostiene que en esta fase procesal no cabe aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Ello es cierto, y esta Sala viene a resolver esta cuestión de la siguiente forma:
'En este orden de cosas, esta Sala considera que la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, contemplada en cualquier caso como posible para la determinación de la legitimación pasiva, no es procedente ni adecuada para la determinación del foro judicial competente para conocer de la demanda, cuestión previa que no implica ni prejuzga la legitimación de las entidades demandadas, la que deberá ser, en su caso, analizada y resuelta en el seno del procedimiento, una vez determinada la jurisdicción competente, por lo que hemos de huir aquí de cualquier consideración al respecto; debiendo atenderse, para establecer el foro competente, a los puntos de conexión que brinda el ordenamiento jurídico, en concreto el Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE. Ello con las consecuencias sobre determinación de la jurisdicción competente que han quedado ya establecidas.'
TERCERO.-Llegados a este punto, como hemos adelantado, la cuestión se ciñe a resolver sobre la jurisdicción de los Tribunales Españoles para conocer del asunto y en este sentido hemos de partir de las resoluciones dictadas en Pleno por esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga. Se trata de los autos dictados en Pleno de 3 de septiembre de 2017 (recurso 126/2018), al que han seguido los autos de 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018), en los que fijamos los criterios que dan respuesta a todas las cuestiones que se vienen planteado en declinatorias como la ahora analizada o similares. Criterios seguidos en resoluciones posteriores, tales como las derivadas de los recursos 1064/2018, 1194/2018, 75/2020 o 440/2020, entre otras muchas.
Pues bien; teniendo en cuenta la unificación de criterios a que se ha hecho referencia y partiendo de los mismos, debemos pronunciarnos sobre las cuestiones alegadas en esta alzada.
Como viene a recoger el auto nº 478/2020 de esta Sala, y teniendo en cuenta la constatación de diversos pronunciamientos que puedan ser contradictorios, para la resolución del presente recurso ha de partirse de lo resuelto en las resoluciones citadas, en el sentido siguiente:
'La existencia de precedentes pronunciamientos de esta Sala sobre la misma cuestión ha llevado a cuestionarnos la posible vulneración del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CEy del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE, ante la eventualidad de que sobre hechos iguales se dictasen resoluciones contradictorias por el mismo tribunal y sobre una misma cuestión.
En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el art. 14CE(...). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se de una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí, una identidad sustancial, y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables'. Sobre la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, la STC 38/2011, de 28 de marzo , ha reiterado la doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 111/2002, de 6 de mayo , 31/2008, de 25 de febrero , 160/2008, de 12 de diciembre , y 105/2009, de 4 de mayo ), que define los requisitos necesarios para que pueda entenderse vulnerado este derecho, en concreto, la acreditación de un tertium comparationis, la identidad de órgano judicial -entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección-, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio ( STC, 2ª, de 28 enero 2013, nº 11/2013 ).
En el mismo sentido, la STC de 30-1-2006 establece los siguientes pronunciamientos:' Hemos dicho reiteradamente que desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 162/2001, de 26 de noviembre , 229/2001, de 26 de noviembre , 74/2002, de 8 de abril , 210/2002, de 11 de noviembre , 46/2003, de 3 de marzo , 13/2004, de 9 de febrero , 91/2004, de 19 de mayo , 24/2005, de 14 de febrero ). Precisamente en esta última Sentencia, 24/2005, de 14 de febrero (FJ 6), decíamos, recordando a su vez la STC 91/2004, de 19 de mayo , que ha de tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano judicial ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 74/2002, de 8 de abril , 46/2003, de 3 de marzo ). Este resultado arbitrario supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.'
Así, sigue esta resolución que se transcribe, de la siguiente forma:
' La constatación de la realidad de diversos pronunciamientos contradictorios ha puesto de manifiesto la necesidad de la unificación de criterio por parte de todos los componentes de esta Sala, lo que ha dado lugar al dictado de diversas resoluciones por parte del pleno de los Magistrados de (la) misma, en las que, con vocación de resoluciones marco, se han abordado todas las cuestiones que se han venido suscitando en el ámbito de los mencionados recursos de apelación, concretamente los AUTOS DEL PLENO DE LA SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, de fecha 3 de septiembre de 2018 , Rollo de Apelación nº 126/2018, de fecha 19 de septiembre de 2018 , Rollo de Apelación nº 78/2018 , y de fecha 25 de septiembre de 2018 , Rollo de Apelación nº 64/2018 .
Con posterioridad al dictado de las citadas resoluciones, y atendiendo a los criterios plasmados en las mismas, se han dictado por la Sala otras resoluciones resolviendo recursos de apelación teniendo por objeto la decisión sobre declinatorias de jurisdicción por falta de competencia internacional, promovidas en procesos promovidos por consumidores de nacionalidad británica, con relación a contratos de aprovechamiento por turnos celebrados con la entidad mercantil CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, en solicitud de la declaración judicial de la nulidad de dichos contratos y la condena a la demandada de la devolución a los contratantes actores de determinadas cantidades, en concepto de precio de los contratos. Se trata de los Autos de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 11 de diciembre de 2018, Rollo de Apelación nº 708/2018 , y de fecha 12 de febrero de 2018, Rollo de Apelación nº 935/2018 .
A la vista de los distintos motivos en que se funda el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se constata que las cuestiones suscitadas en el mismo se encuentran entre aquellas que ha(n) sido examinadas y resueltas en las citadas resoluciones de esta Sala'.
Con ello, pasa a abordar la legislación aplicable y dice:
'En lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable para la decisión de la declinatoria de jurisdicción, y la naturaleza real o personal de la relación contractual de litis, han de tenerse en cuenta los siguientes pronunciamientos del Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 :
'Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE (Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.
Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. (...)
Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.'
CUARTO.-Fijada la legislación aplicable, se ha de abordar el concreto motivo de apelación esgrimido por la apelante en su recurso, partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de jurisdicción no exclusiva, sobre lo que también nos pronunciamos en el Rollo de Apelación 64/2018, donde dijimos en el Fundamento de Derecho V:
'No obstante, a pesar de que la representación de 'CLUB LA COSTA (UK) PLC', insista en que en el contrato se establece un pacto se sumisión exclusiva, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter 'no exclusivo', es decir que, conforme a la voluntad expresa de las partes, se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25 , en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso.
Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el art. 36.2.2ª de la LEC, con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido 'con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado'.
(...)
Como quiera que el pacto invocado CLUB LA COSTA (UK) PLC e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión 'no exclusiva' a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al art. 19 del Reglamento 1215/212 excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el art. 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada'.
QUINTO.-En el contrato de autos aparecen las siguientes direcciones: los compradores demandantes tienen su domicilio en DIRECCION000 NUM000, NUM001, Oslo, Noruega. La contratante vendedora CONSOLIDATED RESORT LIMITED aparece con dirección en D.P. 438, Tropical lsle Building, Wickhams Cay, Road Town, Tórtola, BVI. Los pagos a CONSOLIDATED RESORTS LTD serán en D.P.9, Barclays House, Victoria Street, Douglas, Isla de Man, IM99 1AJ. En ningún lugar del contrato aparece que esté firmado en España. En el documento nº 5 de la demanda aparece una referencia a CLUB CLC SPAIN, pero ello no supone una dirección precisa española, sino un nombre. Por otra parte, en el documento nº 8 de la demanda, carta de bienvenida al Club, aparece un membrete en el que se dice 'sede española'y una dirección en Urb. Marina del Sol, Ctra. De Cádiz Km. 206, 29649 Mijas Costa, Málaga, España y webb club la costa. Con estos datos, y dado que por el momento procesal en el que nos encontramos, y como ya se ha razonado, no es posible acudir a la teoría del levantamiento del velo, sí es necesario acudir a la existencia o no de sucursal en territorio español o lugar de cumplimiento de la obligación por ser el lugar en el que radican los bienes o el servicio, y ello en consonancia con el Reglamento 1215/2012.
Se ha de partir de que nos encontramos con un contrato en el que no se constituye un verdadero y exclusivo derecho real, sino un contrato de aprovechamiento de uso por turnos. Y de la siguiente manera lo fundamenta la citada resolución de la que ésta se hace eco:
'Por otro lado, como se ha dicho, la representación de los apelantes no reproduce en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato; pero dado que este auto del conjunto de los integrantes de la Sala tiene vocación de resolución marco de las cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los tribunales españoles en este tipo de contratos, sujetos materialmente a la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de fecha 16 de enero , que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como señala la Magistrada de instancia, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en el complejo (...) sito en España, sino también en diferentes 'resorts' en otros lugares del mundo, declarándose expresamente en el apartado 1.4 que 'los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada', aunque también refiera reconocerse que 'la propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la fecha de venta de conformidad con las normas y de la posterior distribución al titular de una cincuentaidosava parte (o múltiplos de ésta) conservada en fiedeicomiso para el titular',y se señale un resort concreto. 'Designación que los propios demandantes impugnan aduciendo que, con arreglo al art. 23.2 de la Ley 4/2012 , los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato 'de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado en términos genéricos (...), en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas las partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato'.
'En consecuencia, prima facie y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, concluimos que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente.
Así resulta, además, de lo resuelto por el TJCE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ) en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'... (Fundamento de Derecho Tercero).'
Por tanto, la jurisdicción no se determina por la lex rei sitae, pero sí cabe analizar si opera alguno de los contratantes en territorio español por medio de sucursal constituida como tal y poner ello en relación con el carácter o no de consumidor de alguna de las partes, lo que se argumentará en el siguiente Fundamento.
SEXTO.-Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018, diciendo:
'Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.
En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.
Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.
Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión' y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:
'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central, o
c) su centro de actividad principal.
3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.
Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español'(Fundamento de Derecho Quinto).
Esto es, teniendo los demandantes la consideración de consumidores, el fuero es de su elección, siempre y cuando una de las partes tenga domicilio en España o sucursal en este Estado. Pero ocurre que en el caso de autos los demandantes tienen domicilio en Noruega y la vendedora tiene su domicilio en Islas Vírgenes Británicas, territorio de Reino Unido. En los contratos se recoge referencia a CLUB LA COSTA VACATION CLUB LTD., denominación distinta a la de la demandada, y los pagos se efectuarán a la vendedora CONSOLIDATED RESORT LIMITED en una dirección de la Isla de Man, territorio británico. Es cierto que en las comunicaciones a los compradores noruegos, y sin residencia en territorio español, sobre su adscripción al Club La Costa por haber efectuado el pago estipulado, se recoge un membrete con dirección de su oficina de sede española en Urb. Marina del Sol, Ctra. De Cádiz Km. 206, 29649 Mijas Costa, Málaga, España y webb club la costa. En esta circunstancia y en que se señala como número de contacto telefónico el de Club la Costa en España se basa la apelante para solicitar que se declare la existencia de sucursal en España. Pero no cabe acoger este criterio sin una prueba definitiva de la existencia de tal sucursal. Obsérvese que se trata de la dirección de Club la Costa, que actúa como gestora o administradora de los turnos adquiridos a CONSOLIDATED RESORT LIMITED, luego, Club La Costa no es la vendedora, sino, a lo sumo, la gestora posterior. En esta fase procesal no cabe entrar a analizar un levantamiento del velo, como ya se ha fundamentado, pero sí se puede analizar la actuación de la vendedora a través de sus agencias o sucursales en España; sin embargo, ello ha de ser prueba basada en datos objetivos y contundentes, en cuanto a la verdadera existencia de tales sucursales, lo que no queda acreditado en esta fase, dado que no hay dato registral que aboque a concluir con que Club La Costa es una verdadera sucursal de CONSOLIDATED RESORT LIMITED en España. Del documento nº 9 aportado por la apelante en su demanda se concluye todo lo contrario, esto es, que CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA es una entidad creada como sucursal de CLUB LA COSTA (UK) PLC con domicilio social en Londres, constituida dicha sucursal e inscrita en un Registro Mercantil de España como tal sucursal y con domicilio social en Urb. Solvillas III, s/n, Mijas; 29649, Málaga y, por lo tanto, sin la cualidad de sucursal de CONSOLIDATED RESORT LIMITED, que es la entidad demandada.
En suma, se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto.
Todo ello, nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución apelada.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, se han de imponer a la parte apelante por mor del art. 398LEC.
De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede dar al depósito constituido por la parte recurrente el destino legal.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Montesdeoca Quesada en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª María Esther contra el auto de fecha 9 de marzo de 2020 en el procedimiento ordinario nº 792/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, promovido contra la entidad mercantil CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, del que dimana el presente Rollo de Apelación,debemos confirmar y confirmamosla resolución apelada, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala. Doy fe.
'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.
